古振晖;

• 1:高雄地方法院 中国台湾高雄000800

摘要(Abstract)：

就法规的纵切面言,有必要全面的从民法通则的规定起,探讨集体所有之主体定位与国家监督机制;就法规的横切面言,有必要衡量整体地籍整理的程度,以决定是否建立登记生效制度,并从市场的观点,探讨土地承包经营权任意转让的自由度,或从政策的角度,从农业用地常须为转作、转用的限制着手整理土地承包经营权的内容等。

关键词(KeyWords)： 农村土地集体所有;自由;限制

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作者(Author): 古振晖;

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参考文献(References)：

• [1]Community in historical perspective2(Mary Fischer Trans.1982).
• [2]Gierke,Handelsgesellschaftsrecht und brgerliches Recht,Bd.19(1901)S.117,118.引自服部栄三“合手制(Gesamthand)と民法の组合”同志社法学7号48页。
• [3]所谓的中世纪,主要系指公元5世纪起至15世纪左右,即西罗马帝国灭亡(476年)起至发现美洲新大陆(1492年)之间,在这漫长的时期,又可细分为三个时期,初期系从5世纪起至9世纪止,在政治上民族迁移仍未止,相当数目的日耳曼部落在罗马帝国的旧址上,迅速建设为新国家;中期从10世纪起至12世纪,在政治上封建君主以武力抑止了社会的动乱,并维持起码的治安;末期系从13世纪起至15世纪止,相当于都市勃兴,商业复活,古典文化再生的文艺复兴时期,栗生武夫“中世私法史”(和田电子出版、2003年)1页。
• [2]Fischer,supra note8,at25。
• [1]此为德文用语,惟封建制度遍及欧洲,故此项物权的特色在欧洲各国皆有若干的遗迹,如英国称为seisin,在法国称为saisine。
• [2]罗马法型的土地所有权根源于罗马之自由原理,而罗马法所谓自由的概念,主要是指界限的内在之意,具体而言,是为自己所欲之事的能力,或者是不为但照样预有之能力,但决非自己想过何种生活就能恣意为之的能力。罗马享有自由(其实是支配地位)之人为dominus,一般为家长,故家长所持有的土地权利即称为dominus,由于这与支配奴隶等的权利同等看待,而家畜又与收佃相同,都受dominus权利所支配,因此所谓支配土地之所有人的家长权利,结果如同支配奴隶、家畜等,具有绝对的权限。请参阅真田芳宪?森光訳“ロ?マ法の原理”(中央大学出版部,2003)157页以下,篠塚昭次“土地所有権と物権法の理论”『论争民法学4』(成文堂、1976)122-123页。
• [4]如我国台湾地区民法第六百七十一条第一项规定:“合伙之事务,除契约另有订定或另有决议外,由合伙人全体共同执行之。”
• [1]如我国台湾地区民法第六百八十二条第一项规定:“合伙人于合伙清算前,不得请求合伙财产之分析。”
• [2]如我国台湾地区民法第六百八十一条规定:“合伙财产不足清偿合伙之债务时,各合伙人对于不足之额,连带负其责任。”
• [3]如我国台湾地区民法第六百八十三条规定:“合伙人非经他合伙人全体之同意,不得将自己之股分转让于第三人。”
• [4]如我国台湾地区民法第六百七十七条规定:“分配损益之成数,未经约定者,按照各合伙人出资额之比例定之。仅就利益或仅就损失所定之分配成数,视为损益共通之分配成数。以劳务为出资之合伙人,除契约另有订定外,不受损失之分配。”
• [5]如我国台湾地区民法第六百八十九条规定:“退伙人与他合伙人间之结算,应以退伙时合伙财产之状况为准。退伙人之股分,不问其出资之种类,得由合伙以金钱抵还之。合伙事务,于退伙时尚未了结者,于了结后计算,并分配其损益。”同法第六百九十七条规定:“合伙财产,应先清偿合伙之债务。其债务未至清偿期,或在诉讼中者,应将其清偿所必需之数额,由合伙财产中划出保留之。依前项清偿债务,或划出必需之数额后,其剩余财产应返还各合伙人金钱或其它财产权之出资。金钱以外财产权之出资,应以出资时之价额返还之。为清偿债务及返还合伙人之出资,应于必要限度内,将合伙财产变为金钱。”
• [1]此处如此区分之意,系因物权的发生多以人的共同支配意思为本,故将人的支配意思当成本质,而基于社会承认的事实,故产生一定法的力成为权利,其权利本体为实体,则帮助该实体权利实现所衍生出种种外在的具体请求权,相关的法规在订定规范时,规范具体请求权之法与规范实体权利之法间具有主法与助法的关系。故将该一序列的权利义务形态按其层次的不同酌为划分。关于主法与助法的关系可参阅韩忠谟:《法学绪论》,1982年12月,44页。
• [2]此处所谓“特定继受人”,系为了与继承、公司合并而概括承继权利之情形相对比而生的继受概念,意谓向他人取得各别权利者而言。买卖固属之,赠与、强制执行及担保权之实行拍卖取得亦均属之。丸山英気“区分所有法の理论と动态”(三省堂、1985年)122页。
• [1]合伙人出资后归属于合伙的财产,由于合伙团体的财产,故称为“团体财产”(Gesellschaftsverm?gen)。该财产由于是与合伙人各别所拥有的财产分离,故又称为特别财产(Sonderverm?gen),且因该财产为了实现一定团体目的而设置,故也称为目的财产(Zweckver?gen)。服部栄三“合手制(Gesamthand)と民法の组合”同志社法学7号49页。
• [2]请参阅拙著:《共同所有之比较研究》,中正大学法律系研究所博士论文,2006年1月,556页。
• [3]大陆地区全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《物权法(草案)》,中国民主法制出版社,2005年7月,18页以下。
• [4]彭万林主编:《民法学》,北京大学出版社,2002年6月,248页。小田美佐子“中国における农村土地请负经营の新たな展开?『农村土地请负法』制定を手がかりに?”立命馆法学298号88页。
• [4]叶健民:《从人民公社到万元户:农村巨变》,ttp://www.dphk.org/database/newsletter/10-9607.htm,2006年1月10日。
• [1]如我国台湾地区民法第十六条:“权利能力及行为能力,不得)弃”;第十七条:“自由不得)弃。自由之限制,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”,表示得享有财产权与身分权,并适度受有限制。
• [2]如我国台湾地区民法第二十五条:“法人非依本法或其它法律之规定,不得成立。”
• [1]同草案第二百六十六条:“用益物权”,指当事人依照法律规定,对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。”
• [1]中华人民共和国法律汇编.
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