“文明共享”与可能的法律移植“Sharing Civilization” and “Possible Transplantation of Law”
汪公文;
摘要(Abstract)：
从文明共享的角度来看待法律移植问题,是一条有益的途径。但是如果不理清文明共享的“认同”、“认异”问题,则不可能对法律精神有深入的理解,亦不可能对法律是否可以移植以及如何移植的问题做出合理阐释。在法治中国的今天,探讨这一问题深具意义。
关键词(KeyWords)： 文明共享;法律移植;法律技能;民族意识;社会转型
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作者(Author): 汪公文;
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参考文献(References)：
- [2]文化决定论曾经盛极一时,自20世纪80年代以后,在史学的危机声中,“文化决定论”曾经借助范式转换之际代替了“历史决定论”成为解释世界的利器。秦晖教授对于文化决定论有另一番评论:“80年代的荆柯刺秦与90年代的舞阳读经都是一种可以理解的历史现象,对于摆脱改革前学术——思想模式而言也起到过启蒙作用。然而其弊已显,且有由弄假成真而至走火入魔之势。”“文化决定论往往假定有这么两种民族:一种是天生的个性活跃者,喜欢竞争与自立;另一种天生的共同体成员,留恋受保护的和谐生活。然而世间未必就有这样的‘文化动物’。事实上,共同体对个性的压抑是包括‘西方’在内的前近代传统社会多少都有的特征。而人们在某些情况下追求个性发展,在另一些情况下要求共同体的庇护,这种选择往往不是以‘文化’取向,而是以现实过程中的利害关系为依归的。”(见秦晖:《文化决定论的贫困——超越文化形态史观》,载《问题与主义》,第285页以下,长春出版社1999年版)。这种批评有一定的道理。至少他承认了文化的同一性,同时也批评了对于文化研究的不当现象。但是文化的差异总是有的,而且在某些情况下还起着重要的作用,甚至是决定性的作用。这种观点的最大缺失在于没有分清文化的层次。有一些文化的共相经由民族的洗练终于上升为人类可以共享的东西,但是有些文化的东西并没有达到这种程度,所以要求所有的文化都具有这种共性是不可能的。本人即持有这种分合的观点。
- [2]此为中国道家学说中常用语。如《老子》第三十九章云:昔之得一者:天得一以清;地得一以宁;神得一以灵;谷得一以生;侯得一以为天下正。《老子》第二十二章云:曲则全,枉则直,洼则盈,敝则新,少则多,多则惑。是以圣人抱一为天下式。
- [3]“族群意识”的认同具有多层次性(其范围可以从基层社会的家族、社区、族群、地区、直到国家、人种、人类)。因为族群认同是在与其他群体接触时才发生的问题,在人们置身于不断扩大的“群体”并与其他“群体”接触时,认同的范围也在不断扩展。另一方面,一个群体的“族群意识”一旦产生,就会明确和强化族群的边界,推动以族群为单位的集体政治、经济、文化甚至军事行为。在一个多民族的社会里,在族群的交往互动过程中,“族群”会逐步成为具有特定经济和政治利益的群体单元,并会在此基础上产生某种内部的“自身动力”,民族的成员们可能会通过动员族群的集体行动来为自己争取这些利益(Glazer and Moynihan,1975:7)。值得注意的是,随着人口迁移、族际通婚、行政边界变动、宗教信仰改变等社会变动,“族群”的内涵和外延也处在不断的变化之中。在各种外界因素中,政府的民族政策无疑是影响民族意识和族群关系的一个重要因素(参见马戎:《民族与社会发展》,第6~8页,民族出版社2001年版)。
- [4]西欧是现代民族国家的发源地。13~16世纪是西欧民族国家形成的主要时期。但是13世纪意义上的西欧却不存在现代意义上的民族,也没有形成稳定持久的国家。从民族的角度来看,早在罗马帝国衰落以后,西欧的土地上就活跃着许多民族群体。他们之间或对抗、或合作、或融合,却没有形成族群意识。从国家的角度来看,当时的西欧尚未形成统一、独立的国家。一方面,国家的范围已初步确立;另一方面,国家深受外部势力的干预和控制,没有真正的自主权。在以后的进程中,葡萄牙于13世纪中期才完全清除了阿拉伯人的势力,并于1640年摆脱了西班牙的统治;瑞典于1523年结束了丹麦人的统治;法国于1295年下令向法国教会征税;英国于1533年才同罗马教廷彻底决裂,排除了罗马教廷和教皇对于政务的干涉。在这样的条件下,英国、法国、葡萄牙、瑞典、荷兰、丹麦等民族国家才登上了西欧的历史舞台。此后,资产阶级通过革命夺取政权,使建立起来的民族国家更为完善。(参见周平:《民族政治学导论》,第36页以下,中国社会科学出版社2001年版)。
- [1]民族和社会是两个既相区别又相联系的范畴。它们都是人的共同体,但是民族是作为人们在长期的历史发展中形成的稳定的共同体,是通过共同的历史和文化这条纽带联结而成的,它突出显现出来的是人们之间的历史文化联系;社会作为人类特有的存在方式和活动方式,它以社会关系为纽带将人们联系为一个整体,使之成为“人的真正的共同体”(参见周平:《民族政治学导论》,第5~6页,中国社会科学出版社2001年版)。
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- [3][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流译.北京:法律出版社,2002.7.
- [4][6]於兴中.在中国实施人权公约的文化意义[A].梁治平.法治在中国:制度、话语与实践[C].北京:中国政法大学出版社,2002.10,11.
- [5]参见Alan Watson,Legal Transplants and LawRe-form,92LAW Q.REV.79(1976).Otto Kahn-Freund,ON Uses and Misuses of Comparative Law,37MOD.L.REV.1(1974).
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