河南财经政法大学学报

2017, (05) 11-20

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《民法总则》法源规定之评析——以法典的开放性为切入点

蓝蓝;

摘要(Abstract):

从法典的开放性出发审视《民法总则》的相关规定的科学性具有重要的意义。对于作为民法法源的“法律”之范围应当明确界定,基于国家政策含义的模糊与政策的时效性、不稳定性,将国家政策从法源体系中删除是一大进步。同时,承认习惯的法源地位也是立法的一大突破,需要进一步明确的是,作为法源应是习惯而非习惯法,习惯成为法源的判断标准是不违反法律的强制性规定和公序良俗,此外,习惯作为法源可以优先于任意性法律规范适用,但须以当事人的意思自治或法律的直接规定为前提。立法者出于防范法官滥用自由裁量权的考虑没有将法理规定为民法法源,这种担心没有必要,应当勇敢揭开挡在法理援引前的那层“面纱”,大胆承认法理的法源地位。

关键词(KeyWords): 法源;;政策;;习惯;;司法解释;;法理

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作者(Author): 蓝蓝;

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