现代辩护制度的宪政根基与实证考察The Constitutional Basis and Study by Demonstration of the Modern Advocacy System
谢佑平;肖波;
摘要(Abstract)：
宪政的本质是对国家权力的限制,以保障个人的基本权利。人的基本权利通过宪法和法律来表达,也需要宪法和法律予以保障。在限制和剥夺人的基本权利的种种方式中,刑事惩罚最为严重。因此,一方面,在宪法上明确个人基本权利的同时,需要设定无罪推定等保障机制,奠定辩护权的根基,另一方面,需要在刑事诉讼法中规定辩护权的具体行使方式,保障辩护权的行使效果。在现代宪政国家,辩护制度在宪法和刑事诉讼法中力求良性互动。因此,我国辩护制度的完善,不能局限于刑事诉讼法,还必须关注宪政化进程。
关键词(KeyWords)： 宪政;辩护制度;司法改革
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作者(Author): 谢佑平;肖波;
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- ①以上德国、印度、意大利等国宪法内容参见姜士林主编《世界宪法大全》,青岛出版社1997年1月版,德国、印度等相关各部分。
- ①这里主要指伯林所称的消极自由主义。早期的民主主义也包含自由主义的理念,卢梭是积极自由主义的代表。关于消极自由主义和积极自由主义的区别,参见伯林著《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年出版。
- ②亚里士多德也曾经论述过分权理论,但一般认为近代分权理论肇始于洛克。洛克论述了将政治权力分为立法权、执法权和对外权的政治分权思想,尤其强调立法权与执行权应分居于不同的人或团体,以防止执法不公、权力的无限制膨胀和滥用、政府出现专制。参见韩大元著《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第64、65页。
- ③耐人寻味的是,马克思和恩格斯对权力分离制衡和司法独立不吝赞美之词,证明马克思主义的经典作家对权力制约的重视。参见傅兆龙著《权力制约———一条重要的政治规律》,《中国法学》,1993年第2期。
- ④日本学者田口守一认为以控审分离、控辩平等为基础的控辩式诉讼结构是现代诉讼模式的基础,不论大陆法系的职权主义诉讼模式还是英美法系的当事人主义的诉讼模式,都是以此为基础的第二层次的划分。参见[日]田口守一著《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第16页。
- ①权力对社会的控制方式由赤裸裸的暴力镇压转向惩罚与规训结合的方式,参见福柯:《规训与惩罚》。
- ②最早在这个意义上使用这一概念的是黑格尔。他在《法哲学原理》一书中,最早把国家与市民社会作了明确划分。这一划分也被西方思想界认为是黑格尔对政治哲学的最有原创的贡献。