混合身份视域中的间接正犯问题Indirect Guilt in the Sight of Hybrid Identity
林铤;
摘要(Abstract)：
在无身份者利用有身份者或者有身份者利用无身份者以及此身份者利用彼身份者去实现犯罪的场合,既涉及身份犯问题又涉及间接正犯的问题,应当兼顾共犯与身份以及间接正犯的基本原理,对其各种具体情形进行妥当的认定和处理。
关键词(KeyWords)： 身份;混合身份;间接正犯
基金项目(Foundation):
作者(Author): 林铤;
Email:
DOI:
参考文献(References)：
- [1]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003.285.
- [2]于振华.共犯与身份之比较考察[M].甘添贵等.共犯与身份.台北:学林文化事业有限公司,2001.79.
- [3]山中敬一.刑法总论[M].东京:成文堂,2008.822.
- [4]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京:东京大学出版会,2006.433.
- [5]郑善印.刑法第三十一条第一项之适用范围及其范围[M].甘添贵等.共犯与身份.台北:学林文化事业有限公司,2001.173.
- [6]林维.间接正犯研究[M].北京:中国政法大学出版社,1998.122.
- [7]中山研一.刑法总论[M].东京:成文堂,1989.476.
- [8]韩忠谟.刑法原理[M].北京:北京大学出版社,2009.294.
- [9]甘添贵等.共犯与身份之检讨与省思[M].甘添贵等.共犯与身份.台北:学林文化事业有限公司,2001.217.
- [10]牧野英一.日本刑法(上卷)[M].东京:有斐阁,1939:470-472.
- [11]李小涛.间接正犯与身份[J].新疆大学学报(哲学人文社会科学版),2009,(1):33.
- [12]陈朴生.刑法专题研究[M].国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会,1982.433.
- [13]克劳斯·罗克辛.德国刑法中的共犯理论[M].劳东燕等译.陈兴良.刑事法评论.北京:北京大学出版社,2010,(27):82.
- [14]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.368.
- [15]陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,2006.458-459.
- [16]陈家林.外国刑法通论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.629-630.
- [17]刘明祥.刑法中错误论[M].北京:中国检察出版社,2004.302.
- [18]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.738.
- [19]陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2011.469.
- [20]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008.424.
- [21]高桥则夫.间接正犯[M].王昭武译.马克昌,莫洪宪.中日共同犯罪比较研究.武汉:武汉大学出版社,2003.85.
- [22]甘添贵.刑法之重要理念[M].台北:瑞兴图书股份有限公司,1996.204.
- [23]高金桂.不纯正身份犯之身份在刑法体系上的定位问题[M].甘添贵等.共犯与身份.台北:学林文化事业有限公司,2001.158.
- ①当然,如果认为所有纯正身份犯的实行行为无身份者均不可能参与实施,那么只存在有身份者构成直接正犯而无身份者构成帮助犯一种结论,这取决于正犯与共犯区分的不同立场。
- ①虽然笔者认为我国刑法中存在任何形态下都不可能以间接正犯形式实现的亲手犯,但考虑到亲手犯的概念本身以及其具体范围存在争议,为确保结论的普适性,此处暂时抛开亲手犯的问题以便全面地探讨问题。
- ①笔者认为强奸罪是比较特殊的个例。关于强奸罪,我国历来持该罪系男性对女性的奸淫行为的传统观念。在当今,有些国家的立法已经由传统的强奸罪转向强制性交罪,即男性对男性、女性对女性以及女性对男性均可以构成强奸罪,如西班牙刑法第179条的规定。如果随着社会观念的变化,将来我国立法出现变化,那么强奸罪就不再是身份犯,所以否定说还是妥当的,强奸罪只能是目前的特殊例外。
- ②如果认为甲除了国家工作人员身份之外,同时具有公司职员的身份,甲可以同时成立利用乙而实施职务侵占罪的间接正犯,则甲应当成立贪污罪和职务侵占罪的想象竞合犯。
- ①在身份犯间接正犯的场合,被利用者中途知情的情形当然还包括有身份者利用有身份者的情形,但囿于本文混合身份的主题,故不涉及。
- ①关于片面共犯,我国刑法理论通说一般只肯定片面帮助犯。但是,如果重视共犯行为物理的因果性,则应当全面肯定片面共犯,否则会遗漏刑事责任的追究。例如,将人关进杀人者等候的房间,结果导致被害人被杀的情形(参见[日]山口厚著:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第349—352页)。另外,如果认为所有纯正身份犯的实行行为无身份者均不可能参与实施,那么此处无身份者只成立片面帮助犯。