混合身份视域中的间接正犯问题Indirect Guilt in the Sight of Hybrid Identity
林铤;
摘要(Abstract):
在无身份者利用有身份者或者有身份者利用无身份者以及此身份者利用彼身份者去实现犯罪的场合,既涉及身份犯问题又涉及间接正犯的问题,应当兼顾共犯与身份以及间接正犯的基本原理,对其各种具体情形进行妥当的认定和处理。
关键词(KeyWords): 身份;混合身份;间接正犯
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作者(Author): 林铤;
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- ①当然,如果认为所有纯正身份犯的实行行为无身份者均不可能参与实施,那么只存在有身份者构成直接正犯而无身份者构成帮助犯一种结论,这取决于正犯与共犯区分的不同立场。
- ①虽然笔者认为我国刑法中存在任何形态下都不可能以间接正犯形式实现的亲手犯,但考虑到亲手犯的概念本身以及其具体范围存在争议,为确保结论的普适性,此处暂时抛开亲手犯的问题以便全面地探讨问题。
- ①笔者认为强奸罪是比较特殊的个例。关于强奸罪,我国历来持该罪系男性对女性的奸淫行为的传统观念。在当今,有些国家的立法已经由传统的强奸罪转向强制性交罪,即男性对男性、女性对女性以及女性对男性均可以构成强奸罪,如西班牙刑法第179条的规定。如果随着社会观念的变化,将来我国立法出现变化,那么强奸罪就不再是身份犯,所以否定说还是妥当的,强奸罪只能是目前的特殊例外。
- ②如果认为甲除了国家工作人员身份之外,同时具有公司职员的身份,甲可以同时成立利用乙而实施职务侵占罪的间接正犯,则甲应当成立贪污罪和职务侵占罪的想象竞合犯。
- ①在身份犯间接正犯的场合,被利用者中途知情的情形当然还包括有身份者利用有身份者的情形,但囿于本文混合身份的主题,故不涉及。
- ①关于片面共犯,我国刑法理论通说一般只肯定片面帮助犯。但是,如果重视共犯行为物理的因果性,则应当全面肯定片面共犯,否则会遗漏刑事责任的追究。例如,将人关进杀人者等候的房间,结果导致被害人被杀的情形(参见[日]山口厚著:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第349—352页)。另外,如果认为所有纯正身份犯的实行行为无身份者均不可能参与实施,那么此处无身份者只成立片面帮助犯。