吴义龙;

• 1:北京大学法学院

摘要(Abstract)：

人们通常认为,剽窃天然就不是好的东西。笔者将从静态的观点来考察剽窃这一概念,以及从动态的观点来重新考察与剽窃有关的"独创性"的概念是如何逐步形成的;从而部分澄清这种误解。另外,笔者还将从与剽窃紧密相关的"引证"这一技术性手段来功能性地讨论学术规范的作用,以及从制度比较的视角,对两种不同的解决剽窃的方式,即诉诸学术规范和司法诉讼进行论证。

关键词(KeyWords)： 剽窃;学术规范;版权侵权;制度比较

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作者(Author): 吴义龙;

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参考文献(References)：

• ①笔者将不区分“独创性”和“原创性”两个概念,但这两个概念都与“创造性”有所不同;请看理查德.波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版,第112页。
• ②关于学术剽窃和商业剽窃的区别,请看方流芳:《学术剽窃和法律内外的对策》,载《中国法学》2006年第5期,第157—158页。另有学者认为,所谓狭义的剽窃就是指学术剽窃,请看罗俊杰:《论学术剽窃的政策与法律遏制———基于收益与成本的分析》,载《成都行政学院学报》2007年第2期,第72页。
• ③理查德.波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版,第26页。
• ④但也有学者认为两者不同。剽窃是指行为人以隐蔽手段,将他人作品部分或全部当做自己作品发表的行为;抄袭是指行为人不适当引用他人作品以自己的名义发表的行为,请看王光、沙玉华:《剽窃与抄袭辨析》,载《著作权》1995年第2期。
• ①但是,波斯纳却认为,“剽窃”不同于“偷盗”;使用“偷”或“盗”描述未经授权的复制行为是误导人的。请看理查德.波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版,第15页。另外,关于剽窃与盗窃在实质上是等同的学理讨论,请看方流芳:《学术剽窃和法律内外的对策》,载《中国法学》,2006年第5期,第157页的注释10。
• ②就此而言,学者方流芳所举的一个类似的例子(示例4)并不恰当,因此误解了剽窃的涵义。请看方流芳:《学术剽窃和法律内外的对策》,载《中国法学》2006年第5期,第160页。
• ①有学者认为,在著作权中,以“人身权利”指称精神权利并不准确;并且著作权作为财产权,既包括作者的精神权利,又包括作者的经济权利,而非人身权利和财产权利。因此,有必要将“财产权”修改为“经济权利”。请看李明德、许超:《著作权法》(第二版),法律出版社2009年版,第57页、66页。
• ②在古典文学的寓言中,乌鸦是只贼鸟,专门偷窃别人的漂亮羽毛来装扮自己。而在文艺复兴时期的文学中,它则更是公认的剽窃者的象征。John Michell,Who Wrote Shakespeare?(London:Thames and Hudson),1996,p.68.转引自沈弘:《试论早期英国文学作品中的“剽窃”问题》,载《国外文学》2001年第2期,第48页。
• ③另外,我国早期社会,私人著作通常也是不署名的,请看丰家骅:《古代剽窃琐谈》,载《寻根》2009年第3期,第26页;尽管如此,诸如《论语》、《老子》、《孟子》等著作却有署名,但这主要是由于其具有区别不同流派著作的功能,以昭示作者与作品之间的主客体关系,请看吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年版,第20页。
• ①有学者对学风不正的原因进行了进一步的分析。但笔者并不赞同这种分析的进路。请看杨玉圣:《学术规范与学术批评》,河南大学出版社2005年版,第178页。
• ②请看周伟良:《论当前学术论著中的引文注释问题》,载教育部社会科学委员会秘书处编:《学术规范与学风建设论坛》,高等教育出版社2005年版。另请看蔺亚琼:《学术规范的互文性研究———以引文与注释规范为分析对象》,载《高校教育管理》,2010年第5期。
• ①香港著名时事评论员梁文道对2010年发生的“汪晖事件”给予评价时认为,当时学术界之所以认为“抄袭”是很平常的事,是因为与现在有着一套完全不同的文化认知,并引用李泽厚主编的一本书中的话来印证,“快速引入新知比什么都重要,其余的事将来再说”。这也表明,在学术发展的不同阶段,学者们所关心的问题是不同的。请看《苹果日报》,2010年3月28日。因此,引证的标准化和规范化只是学术发展到一定阶段的产物。请看苏力为《法律文献引证注释规范》一书所写的序,罗伟主编:《法律文献引证注释规范》,北京大学出版社2007年版。并且,学术规范是发展变化的,其内涵和形式随时代而变化。请看张意忠:《学术规范与美国经验》,载《宁波大学学报》(教育科学版)2007年第5期,第23页。
• ①也有学者认为,剽窃针对的是思想之表达,而非思想;也可剽窃他人思想,但这属于学术规范行为,而非版权侵权行为。请看李明德、许超:《著作权法》(第二版),法律出版社2009年版,第219页。
• ②另外值得注意的是,我国著作权法中的精神与“三步检验法”相一致。关于“三步检验法”,请看卓向东:《剽窃的法律认定》,载《淮北煤炭师院学报》(哲学社会科学版)2002年第6期,第63页。
• ③这也是为什么在我国的司法实践中,通常的做法是,将剽窃纳入“著作权案”而不单独构成一个案由的原因。请看方流芳:《学术剽窃与法律内外的政策》,载《中国法学》2006年第5期,第167页。另外,这也是波斯纳认为剽窃最好是由非正式的、私人制裁的方式而不是由法律程序来解决的理由。请看理查德.波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版,第41页。
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