契约自由的复兴及原因The Revival of Freedom of Contractand the Cause
吴运来;
摘要(Abstract):
契约自由的衰落曾被认为是西方法律传统危机的重要一面。时至今日,契约自由在民法上的复兴与扩展如拨开云雾重见天日一般清晰起来。从宏观上看契约自由历史演进的规律是曲折而向前演进的,从微观看,契约自由并不必然导致议价能力不平等或交易不公平,要理顺契约自由与保护弱势群体权益的关系。再从人格权法、公司法、劳动法、家庭法四个方面阐释了契约自由的扩展。最后指出契约自由的复兴与扩展的原因是社会阶层分化后多元化社会中力量对比的反映和妥协的合理产物,也是人们更为信仰自主选择的权利的表现。还要指出,契约自由的复兴与扩展,是有机结合法学与各个学科在契约自由理念上的观点来进行的。
关键词(KeyWords): 契约自由;复兴;原因
基金项目(Foundation): 教育部人文社科研究一般项目“禁止流通物法律制度研究——以公私法接轨论理路”的成果之一(项目编号:09YJC820095)
作者(Author): 吴运来;
Email:
DOI:
参考文献(References):
- [1][美]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科全书出社.1993.
- [2](德)康德拉·茨威格特,海因·克茨.合同法中的自由与强制[M].孙宪忠译.载于《民商法论丛》第9卷,梁慧星主编[M].北京:法律出版社,1998.
- [3]盖斯特.《英国合同法与案例》[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.
- [4]陈自强.民法讲义——契约的成立与生效[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
- [5][日]我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].王书江,张雷译.北京:中国大百科全书出版社,1999.
- [6][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2001.
- [7]马翠军.繁荣与自由背后的契约自由难题[J].读书,2010,(5).
- [8]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2008.
- [9][美]劳伦斯·弗里德曼,法律制度——从社会科学角度观察[M].李琼英,林欣译.北京:中国政法大学出版社,2004.
- [10][美]科宾.科宾论合同[M].王卫国等译.北京:中国大百科全书出版社,1998.
- [11]刘颖.从身份到契约与从契约到身份——中国社会进步的一种模式探讨[J].天津社会科学,2005,(4).
- [12]韩冰.中国传统契约制度新探——以契约自由观念为视角的解读[J].河南省政法管理干部学院学报,2008,(4).
- [13]张清.从身份到契约:当代中国社会分层结构之变迁[J].江苏社会科学,2002,(3).
- [14]彭新武,谭克虎.社会演化的复杂性分析[J].东南学术,2002,(3).
- [15]马长山.中国法治进路的根本面向与社会根基——对市民社会理论法治观质疑的简要回应[J].法律科学,2003,(6).
- [16][英]阿狄亚.合同法导论[M].赵旭东等译.北京:法律出版社,2002.
- [17]姚新华.契约自由论[J].比较法研究,1997,(3).
- [18]苏力.弱者保护与法律面前人人平等——从孕妇李丽云死亡事件切入[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2008,(6).
- [19]李文云.美国怎样反垄断[N].人民日报,2006-07-03(13).
- [20][美]罗伯特·A·希尔曼.合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M].郑云端译.北京:北京大学出版社,2005.
- [21][德]罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史[M].朱岩译.北京:法律出版社,2003.
- [22][德]罗伯特·霍恩,海因·科茨,汉斯·莱塞.德国民商法导论[M].楚建译.北京:中国大百科全书出版社,1996.
- [23]王贵松.中国代孕规制的模式选择[J].法制与社会发展,2009,(4).
- [24]支振锋.驯化法律——哈特的法律规则理论[M].北京:清华大学出版社,2009.
- [25][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上)[M].王晓晔等译.北京:法律出版社,2003.
- [26][美]贝勒斯.法律的原则[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.
- [27]沈建峰.具体人格权立法模式及其选择——以德国、瑞士、奥地利、列支登士敦为考察重点[J].比较法研究,2011,(5).
- [28]喜佳.二元结构下“农民工”劳动权之一元法律保护:从身份到契约[J].中国法学,2010,(2).
- [29]茨威格特,克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法律出版.2003.
- [30]胡平.婚姻家庭继承法[M].重庆:重庆大学出版社.2000.
- [31]何群.中德婚姻法若干比较及有益借鉴[J].四川大学学报,2008,(1).
- [32]张嘉国.中国社会多元化走势[J].企业文明,2009,(12).
- [33]段忠桥.科亨的政治哲学转向及其启示[J].哲学研究,2006,(11).
- [34]任太增.公平、效率与社会福利[J].河南帅范大学学报(哲学社会科学版),2000,(2).
- [35]钟瑞栋.民事立法的三种型态与强制性规范的配置——以公法与私法的分立和融合为背景[J].厦门大学学报(哲学社会科学版),2008,(6).
- [36]张乃根.西方法哲学史纲[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
- [37][德]韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,1998.
- [38]姚新华.“契约自由论”[J].比较法研究,1997,(1).
- [39]成伯清.没有激情的时代?——读赫希曼的《激情与利益[J].社会学研究,2009,(4).
- [40]谌洪果.法律实证主义的功利主义自由观:从边沁到哈特[J].法律科学,2006,(4).
- [41]许德风.住房租赁合同的社会控制[J].中国社会科学,2009,(3).
- [42]陈中小路.行政审指制度改革就是虎口拨牙[N].南方周末,2012-10-25(7).
- 1 参见:黄茂荣.《法学方法与现代民法》。法律出版社,2007.P558
- 2 参见:杨雪冬。风险社会理论述评,载于《国家行政学院学报》2005(1)。
- 3 参见:刘凯湘、张海峡。论不可抗力。载于《法学研究》。2000(6)。
- 1参见:曹守晔。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》之情事变更问题的理解与适用。载于《法律适用》2009(8)。
- 1参见:张民安。2005年《公司法》在我国公司法现代化中的地位。载于《国际视野下公司法改革》,赵旭东主编,中国政法大学出版社,2007,P51。
- 1这一点使我们想起了诺齐克在讨论持有正义时所举的篮球明星张伯伦的事例。诺齐克的一个核心思想是“自由颠覆了规范”。诺齐克对正义规范化原则的反对——这些原则坚持认为分配的正义依赖于它是否符合特殊的规范——是:正义的维护不可避免地涉及到对自由的限制。假如初始分配是正义的——无论它遵守什么规范——那么,从自愿的交易中无论出现什么必然是正义的。任何可供选择的正义观念都限制了人们自由地用他们公正占用的资源做他们喜欢做的事情。资源的初始分配可能是人们喜欢的任何东西,并且他显示了广泛的不平等甚至来自于平等的分配。参见:亚当·斯威夫特,《政治哲学导论》,萧韶译,凤凰出版传媒集团,江苏人民出版社,2006,P40、41。