张萍,刘仁山

• 1:中南财经政法大学法学院

摘要(Abstract)：

《法律适用法》是形成中国社会主义法律体系的必备条件,也是我国国际私法立法中最重要最核心的部分,是目前我国国际私法立法体系中的基本法。《法律适用法》的效力问题的规定之所以引致纷争,是因为该法体系化不彻底,欠缺科学性。严格来说,《法律适用法》与《海商法》等特别法并不存在效力上的冲突,该法第二条的意义在于将《海商法》等特别法衔接、统合于国际私法体系之中。《民法通则》等与《法律适用法》是同位法,他们之间按照新法优先原则来协调彼此之间的效力冲突问题符合立法目的。

关键词(KeyWords)： 《法律适用法》;法律体系;适法规则;适用优先

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2011年国家社科基金重点项目“我国《涉外民事关系法律适用法》实施问题研究”的阶段性研究成果(项目编号:11AFX016)

作者(Author): 张萍,刘仁山

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• 1作者曾于2014年8月15日借助两大搜索引擎了解研究对象的相关资讯。其中谷歌学术搜索(http://scholar.google.com.cn/)上与“涉外民事关系法律适用法立法研究”和“涉外民事关系法律适用法立法完善”相关的信息分别为2490条和1670条,与“涉外民事关系法律适用法立法反思”和“涉外民事关系法律适用法立法思考”相关的信息分别为732条和831条;必应搜索(http://cn.bing.com)与上述前者相同词条下的信息分别是205000条和131000条,与后者相同词条下的信息分别是82000条和89300条。
• 1 我国的法律体系仅是由制定法建构的静态的法律规范体系。本文亦从此意义上阐述。
• 2 该法未将涉外商事关系的法律适用纳入其中,继续沿用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等。考虑到我国的立法传统和习惯,《法律适用法》也没有将国际民商事程序规范和国际司法协助规范纳入其立法体系。参见万鄂湘主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第11页。
• 1 参见黄进:“弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷”,载《中国社会科学报》2009年7月1日。
• 2 从大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看,总则应包括基本原则、基本制度(包括识别、先决问题、反致、法律规避、外国法查明、公共秩序等一系列限制或排除外国法适用的基本制度)和其他一些规定(包括区际冲突、人际冲突、时际冲突等)。参见黄进、杜焕芳:“关于国际私法总则的若干思考——兼谈中国国际私法总则的制定”,载《跨国法评论》(第1辑)徐冬根编,北京大学出版社2004年,第12—22页。
• 1 我国历史上第一次真正意义上的涉外民事法律适用的立法为1918年8月5日公布实施的《法律适用条例》。总则部分仅涉及公共秩序、属人法连接点的确定。参见北京政法学院国际法教研室,中国人民大学法律系国际法教研室:《国际私法参考资料(一)》(供教学、科研参考),1981年,第321页。
• 2 参见《法律适用法》第四、八、九、十一、十二、十五、十六、十七、十八、二十三、二十四、二十五、二十六、三十二、三十三、三十四、三十九、四十、四十二、四十三、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十条。
• 3 有学者批评属人法标准的取舍有矫枉过正之嫌。参见宋晓:“中国国际私法的‘怕’与‘爱’”,载《华东政法大学学报》2013(1)。
• 4 参见《法律适用法》第十一至十五、十九、二十至二十六、二十九、三十、三十二、三十三条规定。
• 5 参见《法律适用法》第五条、《民法通则》第一百五十条。
• 6 参见《法律适用法》第六条、最高人民法院1988年《民通意见》第一百九十二条。
• 7 以福建省高级人民法院(2011)闽民终字第87号民事上诉案为例,该案正值《法律适用法》颁布(2010年10月28日)和实施(2011年4月1日),法院积极响应适用新法。为此该案被指违反了新法没有溯及力的原则,成为新法实施中值得关注的问题。参见郭玉军、樊靖:“《涉外民事关系法律适用法》的适用及其反思”,载《社会科学辑刊》2013(2)。
• 1 在此仅将司法解释作为解决立法不足的事实看待。
• 2 《立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
• 3 对“一般规定”与“特别规定”进行辨析在立法上尚无清晰的尺度,理论上也尚未形成共识。一般认为,特别法就是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊关系的法律规范,即在适用的人、事、时间或者地域上不同于一般规定。本文不涉及一般法与特别法的划分标准合理与否的问题,只从既成事实出发加以阐述。参见汪全胜:“特别法与一般法之关系及适用问题探讨”,载《法律科学》2006(6);孔祥俊著:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第268页。
• 4 例如2004年5月19日台湾颁布的《中央法规标准法》第16条规定:“法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。”
• 1 参见上海市高级人民法院(2010)沪高民四(海)终字第198号。
• 2 《法律适用法》第四十四条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”《海商法》第二百七十三条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”
• 3 30余年的立法实践表明,与全国人大相比,全国人大常委会实际上已成为事实上的主要立法机关,其立法数量占法律总数的80%以上,成为法律的主要制定者和修改者。参见刘松山:“国家立法三十年的回顾与展望”,载《中国法学》,2009年第1期。
• 4 如2007年十届全国人大常委会通过修订的《律师法》与全国人大制定和修改的《刑事诉讼法》中效力冲突解决的争议。参见韩大元:“全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法”,载《法学》2008年第10期。
• 1 《立法法》第七十八至八十二条对部分法律规范之间的效力关系作出了排序,但并未规定全国人大制定的基本法效力高于全国人大常委会制定的非基本法。因此,将全国人大制定的法律视为全国人大常委会制定的法律的上位法的观点,缺乏法律依据。另外,从逻辑关系上判断,法律位阶和法律效力在本质上并非指向同一事物。因此,不能用法律效力等级解释法律位阶。参见邓世豹:”法律位阶与法律效力等级应当区分开“,载《法商研究》1999年第2期;孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第152页。
• 2 “因为宪法规范的位阶高于其他法规范,因此,在多数解释的可能中,应始终优先适用最能符合宪法原则者”。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第13页。
• 3 《宪法》第六十七条规定全国人大常委会……(三)“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;《立法法》第七条规定:“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”
• 4 我国规范性文件中虽未明确提出效力优先与适用优先的概念,但实践中已不自觉地在使用这对概念。参见吴恩玉:“上下位法间的效力优先与适用优先——兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用”,载《法律科学》2010年第6期。
• 5 一般来说,制定法只要其未被通过法律程序明确予以废止的,就不能否认它的法律效力。
• 1 《法律适用法》第五十一条:“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法规定不一致的,适用本法”。《物权法》第一百七十八条规定:“《担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”
• 2 如《物权法》与《担保法》也不是“同一机关”制定的法,同样是按照“后法优于前法”规则确立新法优先适用的。