知识产权行为保全中担保数额认定之路径选择Path selectionof determining the amount of guarantees in the interim injunction of intellectual property rights
毋爱斌;向恭谱;
摘要(Abstract)：
知识产权行为保全以提供担保为必要,但因保全错误可能带来的损失难以估算,为之确定合理的担保数额成为司法实践认定难点。现有研究仅侧重于实体层面,未从程序视角审视其认定模式。实践中存在法院裁量型与当事人主张型两类认定模式,前者将担保数额完全交由法官自由裁量,难免出现标准混乱、主观恣意等问题。后者强调当事人在数额认定中的处分权,要求法官以当事人的主张和举证为认定基础,更符合保全担保之程序、实体双重属性,并可对数额认定形成常态化规制机制。因此,可适用类似诉讼之程序构造,引入正式听证程序,由当事人主张担保数额,并举证证明可能损失,证明困难时可借鉴损害额认定制度。
关键词(KeyWords)： 知识产权行为保全;担保数额;自由裁量;当事人主张;损失认定
基金项目(Foundation):
作者(Author): 毋爱斌;向恭谱;
Email:
DOI:
参考文献(References)：
- (1)参见周翠:《中外民事临时救济制度比较研究》,清华大学出版社2014年版,第180页。
- (2)参见李仕春:《民事保全程序基本问题研究》,《中外法学》2005年第1期,第66页。
- (3)如在依莱利利公司等专利侵权诉前禁令申请一案中,法院仅要求申请人提供2万美元担保,但经被申请人举证,其直接经济损失可能达到670万元。参见上海市高级人民法院(2006)沪高民三(知)终字第11号民事判决书。
- (4)在某学者统计的2011至2016年9057个知识产权损害赔偿计算标准的判例样本中,以实际损失计算赔偿数额的,占著作权侵权纠纷的2.37%,专利侵权纠纷的3.17%,商标侵权纠纷的5.87%。参见曹新明:《我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计》,《现代法学》2019年第1期,第111页。
- (5)参见李曼:《民事行为保全担保制度的完善路径》,《当代法学》2018年第3期,第121-122页;孟源、张演亮:《保全担保数额的审查确定》,《人民司法》2015年第23期,第46-50页。
- (6)参见武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中知禁字第00004-1号民事裁定书。
- (7)《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条:“人民法院在前述期限内,需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问,然后再及时作出裁定。”
- (8)井涛:《法律适用的和谐与归一—论法官的自由裁量权》,中国方正出版社2001年版,第3页。
- (9)参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第891-892页。
- (10)参见杭州市滨江区人民法院(2015)杭滨知禁字第1号民事裁定书。
- (11)参见广州知识产权法院(2017)粤73民初227号民事裁定书。
- (12)参见北京知识产权法院(2015)京知民初字第1606号民事裁定书。
- (13)参见唐力:《民事诉讼构造—以当事人与法院作用分担为中心》,法律出版社2005年版,第24页。
- (14)参见广州知识产权法院(2016)粤73行保1、2、3号民事裁定书。
- (15)《中华人民共和国专利法》第六十六条:“申请人提出申请时,应当提供担保;不提供担保的,驳回申请。”
- (16)同前注[8],第3页。
- (17)参见广东省佛山市中级人民法院知识产权审判庭:《关于知识产权诉讼禁令案件审理情况的调研报告》,《中国知识产权司法保护年鉴2014年》,法律出版社2015年版,第458页。
- (18)参见北京知识产权法院(2016)京73行保1号民事裁定书。
- (19)同前注[6]。
- (20)参见和育东:《美国专利侵权救济》,法律出版社2009年版,第98页。
- (21)参见冯震宇:《从美国司法实务看台湾专利案件之假处分救济》,《月旦法学杂志》2004年总第109期,第28-30页。
- (22)同上注,第30页。
- (23)参见上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115行保1号民事裁定书。
- (24)参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民保字第1号民事裁定书。
- (25)参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》,对外经贸大学出版社2015年版,第562页。
- (26)《知产行为保全规定》第五条:“人民法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人,但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。”
- (27)史飚:《民事询问权研究》,《政法论坛》2016年第2期,第147-148页。
- (28)参见杨述兴:《从程序正义反思知识产权法之诉前禁令制度》,《电子知识产权》2006年第8期,第21页。
- (29)参见刘君博:《保全程序中担保的提供与担保数额的确定—《民事诉讼法》司法解释第152条的意义及其解释适用》,《法律适用》2015年第8期,第58页。
- (30)参见李仕春:《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年版,第138页。
- (31)参见张保华:《财产保全保证担保的属性及法律适用—程序法与实体法的双重视角》,《人民司法》2012年第9期,第90页。
- (32)参见施高翔:《中国知识产权禁令制度研究》,厦门大学出版社2011年版,第100页。
- (33)参见范毅强:《民事保全程序要论》,西南政法大学博士论文2008年,第127页。
- (34)参见孙鹏、肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社1998年版,第128页。
- (35)参见拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第126页。
- (36)如在台湾“高等法院”九十年度抗字第2139号案件中,法院按照双方当事人协商之结果将原定担保数额提高至90万元。同前注[21],第30页。
- (37)参见上田澈一郎:《当事人平等原则的展开》,有斐阁1997年版,第2页。
- (38)因其不是对争议事实作出的最终确定,与普通民事诉讼程序还是有所区别。同前注[30],第51页。
- (39)“《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会”,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-135361.html,最后访问时间:2019-03-28。
- (40)《民事诉讼法》第一百零一条:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”
- (41)同前注[1],第73页。
- (42)同前注[1],第73页。
- (43)同前注[2],第67页。
- (44)参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第187-191页。
- (45)参见刘明生:《损害额确定之性质—评最高法院105年度台上字第2320号判决》,《月旦裁判时报》2017年总第63期,第33页。
- (46)参见姜世明:《新民事证据法论》,新学林出版股份有限公司2009年版,第277页。
- (47)参见高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第52页。
- (48)参见伊藤真:《民事诉讼法》,有斐阁2006年版,第323页。
- (49)参见毋爱斌:《损害额认定制度研究》,《清华法学》2012年第2期,第119页。
- (50)参见刘勉义:《2002—2003年中国法学会课题——我国听证程序研究》,中国法制出版社2004年版,第5页。
- (51)参见刘晴辉:《正当程序视野下的诉前禁令制度》,《清华法学》2008年第4期,第137—143页。