关保英;

• 1:上海政法学院

摘要(Abstract)：

行政法应当是一个开放的系统,即对其他社会现象、社会过程、社会关系、治理系统等都是开放的。行政法开放性既是客观的又是必然的,是当代行政法的发展趋势。行政法的开放性有着非常深刻的法治价值,它具有技术规则的吸收功能、公众需求的满足功能、新型社会关系的认同功能、后信息化社会的适应功能。然而,我国行政法在开放性方面是受到阻滞的,可以说还处于相对封闭的状态之下。因此,必须在行政法理论基础、行政法治体系、行政法的实施和行政法的实现等环节上有所突破,重构我国行政法治体系的思路:区分和定位行政法软件与硬件、确立行政法纲领性与规范性的目标选择、合理分类行政法恒定规则与过渡规则、注重行政法输入要素与输出要素的关系转换。

关键词(KeyWords)： 行政法系统;开放性;行政法治重构

Abstract:

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基金项目(Foundation): “上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目

作者(Author): 关保英;

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• 1阿尔费雷德·C.阿曼认为:“解除管制、成本—收益分析、市场取向的管制进路、缩减管制预算、权力下放以及将公共任务委托给私人部门,所有这些只是我所说的行政法全球化时代的无数标志中的一些。这些管制潮流并不只在美国出现。在世界范围内的不同国家里他们不同程度地代表了公法的新进路。”参见[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第11页。
• 1例如,《矿产资源登记统计管理办法》第五条规定:“有下列情形之一的,探矿权人、采矿权人或者建设单位应当依照本办法的规定办理矿产资源储量登记:(一)探矿权人在不同勘查阶段查明矿产资源储量的;(二)采矿权申请人申请占用矿产资源储量的;(三)采矿权人因变更矿区范围等调整占用矿产资源储量的;(四)停办或者关闭矿山后有残留或者剩余矿产资源储量的;(五)工程建设压覆重要矿产资源储量的;(六)省级以上国土资源行政主管部门规定的其他矿产资源储量。采矿权人占用的矿产资源储量发生重大变化后新计算的矿产资源储量,由县级以上国土资源行政主管部门决定是否登记。”该条涉及探矿权人、采矿权人和建设单位与国土资源部门之间有关矿产资源方面的权利和义务,它既是一个权利和义务的类型,又有着相对独特的范围。
• 2行政法典则由两个主要范畴构成,一曰“体”,二曰“用”。就“用”而论,它是有关行为的规范,是相对动态的;就“体”而论,它是有关行政组织的规范,是相对静态的,这个特性便必然决定了行政组织法及其相关制度的相对静态性。
• 1行政法的理论基础在我国学界是一个热点问题,也是一个颇具争议的问题。学者们关于行政法的理论基础有诸多表述,如“控权论”、“服务论”、“管理论”、“平衡论”、“人民政府论”、“公共利益本位论”等,这些关于理论基础的探讨都是很有益处的。但是从现代行政法的类型来看,似乎“控权论”和“管理论”是比较清晰的,而且也比较准确地概括了资本主义国家的行政法和社会主义国家的行政法之区分。
• 1我国传统行政法所体现的主要特征是管理法的属性,因此行政法的构成元素也相对比较简单,但自我国提出建设法治国家以来,行政法除了具有管理属性以外,还有着非常明显的治理政府公权的属性,而且这个属性表现得更加突出一些。
• 2例如该法第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”第八十五条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”
• 3该法第三十七条规定:“列入常务委员会会议议程的法律案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经委员长会议同意,并向常务委员会报告,对该法律案的审议即行终止。”第五十八条规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”
• 1当然现代行政法制度中规定了有关信息公开的制度,信息公开虽然是一个行政法制度,但是信息公开只与行政主体的行政行为有关,它还不是行政法实施和实现的全部,尤其在行政法作为封闭系统的情况下更是如此。
• 2《监督法》专门规定了人民代表大会及其常务委员会对有关机关权力行使的监督问题。其中相当一部分内容涉及对行政系统进行监督的范畴和内容,而且也包括一些监督程序。这个范畴的监督便属于行政法的内容。
• 3《监察法》所规定的监督制度属于内部监督,它是专门的国家监督机关对行政主体、行政公职人员以及企事业单位履行行政职务的公职人员的监督,它是比较典型的行政监督法的内容。
• 1行政法中宏观制度的分类是存在诸多争论的,我国台湾地区普遍认为行政法在宏观上仅仅包括静态的行政法制度和动态的行政法制度两个范畴,前者指的是行政组织法及其所确立的制度,后者则是行政行为法及其所确立的制度;大陆学者则更愿意认为,行政法包括行政组织制度、行政程序制度和行政救济制度等。而在西方国家,大陆法系的学者与普通法系的学者关于行政法宏观制度的构成也没有形成共识。
• 2《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中涉及的证据制度包括举证责任制度、证据的调取和保全制度、证据的对质辨认和核实制度、证据的审核认定制度等。
• 1例如《电子信息产业统计工作管理办法》第一条规定:“为了科学、有效地组织实施电子信息产业统计工作,确保电子信息产业各种统计资料的及时性和准确性,根据《中华人民共和国统计法》、《中华人民共和国统计法实施细则》以及国家统计局《部门统计调查项目管理暂行办法》,结合我国电子信息产业实际情况,制定本办法。”该条文所使用的“科学”、“有效地组织”、“确保”、“及时性”、“准确性”等概念都很难与严格的法律用语对应起来。
• 2例如《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”
• 31989年制定的《行政诉讼法》有关行政诉讼中被告的表述运用的是行政机关的概念,没有使用行政主体的概念。应当说近年行政主体的概念和理论已经较为成熟了,但2011年制定的《行政强制法》仍然使用的是行政机关的概念。
• 1我国尤其在政府规章和行政规范性文件中有关行政管理和行政干预的色彩更加强烈一些。例如《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条规定:“财政部门经审查,认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的,或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的,按下列情况分别处理:(一)政府采购合同尚未签订的,分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法,责令重新开展采购活动;(二)政府采购合同已经签订但尚未履行的,决定撤销合同,责令重新开展采购活动;(三)政府采购合同已经履行的,决定采购活动违法,给采购人、投诉人造成损失的,由相关责任人承担赔偿责任。”
• 1应当说2013年全国人民代表大会及其常务委员会尚未制定一部有关控制行政权力的行政法典则,尽管有些行政法典则涉及了控制行政权的规范,但它们还不能算真正意义上的行政法典;与之相比,2013年国务院尤其国务院的职能部门和直属机构制定了一系列对行政相对人进行管理的行政法规和政府规章,这种比例上的失调性是非常明显的。
• 1我们知道,在我国法律理论中有两个相互关联的概念,一个叫“犯罪”,一个叫“违法”,通常情况下,犯罪属于违反刑法的情形,而违法则属于违反行政法的情形;学者们认为二者是一个量上的关系形式,即是说一个危害社会的行为如果达到了较大的量就由刑法来处理,而在量相对较小时,则由行政法来处理,这表明行政法与刑法之间确确实实存在着非常密切的联系。
• 2行政法关系单方面性的理论尽管在我国学界受到了一定的质疑,但笔者注意到新近出版的行政法教科书在表述行政法关系的特征时仍然将单方面性作为行政法关系的一个基本特征,应当说行政法上的关系一旦进入法理关系的层面,它就应当是一种严格的权利与义务关系,而任何一个介入行政法关系中的主体都应当具有或者权利主体或者义务主体的身份。只有在它作为权利主体时,它的行为取向才具有单方面性,而行政主体在行政法关系中常常也可以作为义务主体,所以单方面性的理论是很难成立的。
• 1尤其人民法院在审理民事案件的过程中常常要根据有关行政法规范确定权利和义务,例如,有关铁路运输赔偿问题就必须根据《铁路法》以及与其相关的行政法规、政府规章的具体规定确定相应的权利和义务。
• 2我国台湾地区学者张家洋认为行政法的法典化是行政法的一个趋势,一方面行政法的法典化可以使行政法的内容标准化、统一化和体系严格化;另一方面行政法的法典化能够使行政法的基本原则得到整合,使行政法的调整对象予以明确。参见张家洋著:《行政法》,三明书局1998年版,第25页。
• 3最高人民检察院法律政策研究室编:《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》,中国方正出版社2010年版,第一卷目录。
• 1自20世纪70年代以后,有关社会信息化的研究引起了广泛重视,该研究在它的初期应当说仅限于学术界,而这两位法国学者则认为社会的信息化与政府的权力行使有着非常密切的关系,若一国政府不能够有效应对,社会的信息化则必然导致权利行使的滞后。参见[法]西蒙·诺拉、阿兰·孟克著:《社会的信息化》,施以方等译,商务印书馆1985年版,第2页。
• 1行政法的基本原则在行政法中究竟属于软件还是属于硬件是一个仁者见仁智者见智的问题,笔者注意到我国学界在讲解行政法的基本原则时大多没有提到它的法律效力问题,而如果行政法的基本原则没有严格的法律效力,那么它就是行政法中的软件。在笔者看来,行政法的基本原则应当具有明显的规制力,也就是说,它是有效力的,因为行政法的基本原则通常都会在行政实在法中得到体现,从这个角度讲,把行政法的基本原则归置为行政法中的硬件,似乎更为妥当。
• 1以我国财政管理方面的行政法典则为例,诸多都冠以“暂行规定”的名称,例如《现金管理暂行条例》、《国债托管管理暂行办法》、《外债管理暂行办法》、《违反财政法规处罚的暂行规定》、《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》、《境外个人所得税征收管理暂行办法》、《个人所得税代扣代缴暂行办法》、《车船税暂行条例》、《烟叶税暂行条例》、《核定征收企业所得税暂行办法》等。