• 征稿启事

    <正>《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊,双月刊,大16开,166页,国内外公开发行,2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。办刊理念

    2018年03期 v.33;No.167 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 470K]
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法治中国

  • 确认仲裁及其在PPP合同过程管理中的适用

    江国华;陆诗怡;

    确认仲裁是指仲裁庭根据当事人的请求和仲裁规则,对当事人之间签订的合同或就解决争议达成的和解、调解协议进行审查和认定,依法评判该合同或协议的效力并决定是否给予法律确认的仲裁行为。确认仲裁能够分解风险,保障政府与社会投资方之间的平等地位,为PPP合同后续争议的解决提供便利。我国应当加紧完善关于确认仲裁的实体规范,提供切实可行的程序规则和相关审理制度,以推进其在实务中发挥作用,在PPP合同过程管理中规范化、常态化运行。

    2018年03期 v.33;No.167 1-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K]
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  • 社会抚养费征收的正当性反思及建议

    陈伯礼;金唤唤;

    法律制度设计的前提和基础是法律规范性质的准确定位。从理论研究和司法实践的双重维度审视社会抚养费性质的争议,发现无论将其定性为"行政处罚",还是"行政征收",都存在难以疏通的逻辑障碍。加之中央和地方关于社会抚养费制度的规定又存在误区,使得公众对该制度的接受度不高。建议废除社会抚养费的征收制度,重塑计划生育法律规范的提倡性,大力表彰和奖励依法生育的公民,为国家计划生育治理理念提供价值支持,形成治理体系的软约束。

    2018年03期 v.33;No.167 12-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
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民商法研究

  • 第三人介入型环境侵权解释论研究

    冯德淦;

    第三人介入型环境侵权解释论存在争论,现有学说,无论是单一条文适用说、单一条文适用修正说、双重条文适用说还是条文重新解释说,都存在一定的缺陷。较为恰当的方式是对第三人介入型环境侵权进行类型化,分为"第三人过错+污染者无过错"和"第三人过错+污染者过错"两种类型,对这两种类型区别对待。前者直接适用《侵权责任法》第六十八条,后者则应当先适用《侵权责任法》第十二条来确定份额,然后再适用第六十八条承担部分不真正连带责任。而针对"第三人过错+污染者过错"类型中的"第三人故意+污染者过失"的情形,需类推适用《侵权责任法》第二十七条确立的故意和过失区分规制理论,肯定加害人外部连带责任,内部的完全追偿权,直接适用第六十八条的规定。

    2018年03期 v.33;No.167 20-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K]
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  • 论私法决议行为的性质

    贾文卿;

    在私法理论体系下,决议行为是典型的团体法行为,法律行为是传统的个人法行为,决议行为并不属于法律行为,而是独立的私法权力行为。团体法的本质是权力属性,团体法是关于私法主体之间的纵向关系,纵向关系是统治与服从的关系,在私法领域准确说应是决断与服从关系,团体意思形成的决断及个体意思对团体意思的服从本质上即权力关系。决议行为是团体意思决断的方式之一,意思决断与意思表示的区别也即决议行为与法律行为的区别。决议行为成立之时仅为团体意思的形成与决定之时,意思决断仅是团体的一个内部行为,与对外意思表示相区分,其效力仅能约束内部的团体成员及团体工作人员,不直接对团体外部相对人产生效力。

    2018年03期 v.33;No.167 30-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K]
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  • 论意思表示理论的应然面向——基于对意思表示构成要件理论的反思及批判

    田勇军;

    意思表示理论被誉为私法理论之"皇冠上的明珠",但是,对于意思表示构成要件及其主观要件的构成之研究,常陷入探究真意的误区;意思表示理论在司法实践中主要表现为对瑕疵事项的规定,是通过对外界干扰因素的排除从而保障意思的自由,并非是从正面探寻意思内容的真实性,这符合意思表示理论维护主体意思自治之目的,也符合法律并非正面保障权利而是反向排除权利干扰之因素的基本思路;英美法系司法实践中的"不当影响"排除制度也与大陆法系之重视瑕疵意思表示制度(忽视构成要件理论)之实践相契合。

    2018年03期 v.33;No.167 38-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 213K]
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  • 论委托贷款的信托属性及法律适用——兼析信托行为的成立与生效

    窦冬辰;

    委托贷款中的委托人与受托银行本质上系信托法律关系,而非既有司法裁判所普遍认定的被代理人与代理人。作为法律行为的类型,信托行为有其特别成立要件。由委托贷款形成的信托关系,从法律特征上看,属于双方行为、要式行为以及诺成行为。从财产权利变动的角度,信托财产权利的转移既非信托的成立要件,也非生效要件,而是信托生效后的义务履行行为。适用信托法解决由委托贷款引发的纠纷可以正确地解释委托人具备相应的诉讼主体资格,同时也能明确双方当事人的权利义务。

    2018年03期 v.33;No.167 47-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]
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刑事法研究

  • 犯罪化趋向下的罪刑关系

    单奕铭;

    在我国刑法立法修正过程中,呈现出一定的犯罪化趋向。立法犯罪化的具体体现包括罪名及规制范围扩张、共犯行为正犯化、预备行为实行化。在修改补充罪刑规定、调整刑罚结构的同时,对相关罪名及刑罚措施的从宽修正有限。立法对罪的调整主要表现在扩张犯罪圈,对刑罚的调整有诸多重刑主义体现。现行刑法一定程度上呈现出"又严又厉"的特征,罪与刑互动关系缺位。立法犯罪化背景下,应当坚持理性立法观与理性刑罚观,推动刑罚措施多元化,实现刑罚轻重均衡。

    2018年03期 v.33;No.167 55-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K]
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  • 侵犯公民个人信息罪问题研究

    张东生;戴有举;

    身份识别性是"公民个人信息"必备的核心要素,在判断标准上应采综合说,以兼顾与平衡信息化、大数据时代背景下的信息的正当提供及利用与公民个人信息的安全保护。"违反国家有关规定"与"非法"分属于犯罪论体系的不同阶层,具有不同的含义和判断方法。本罪的出售与购买之对向行为在随机偶遇式之情形下,对共犯及处罚之认定具有特殊性,情节严重是否可以仅包括主观有责性,需加以检讨。

    2018年03期 v.33;No.167 64-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K]
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经济法研究

  • 自贸区金融创新立法的缺陷及其矫正

    史欣媛;

    深化金融创新是我国自贸区建设的重要任务。现行立法虽然对自贸区金融创新有所规制,但也存在诸多困境与弊端,主要表现为自贸区单独金融立法权缺失、忽视自贸区金融消费者的权益保护以及自贸区宏观审慎监管缺位。改革之关键在于正本清源,确立实质正义的立法理念,实现从限权到赋权、从偏向金融经营者利益到平衡金融经营者利益与金融消费者利益、从微观审慎监管到宏观微观审慎监管并重的立法思路之转换。在具体制度构建上,我国自贸区金融创新立法应朝着优化自贸区金融立法权运行机制、建立健全自贸区金融消费者权益保护机制和完善自贸区宏观审慎监管体系三个路径推进。

    2018年03期 v.33;No.167 72-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K]
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  • 平台经济下劳动关系认定标准的重塑

    孟现玉;

    平台经济在增添经济发展活力、促进就业的同时也对我国劳动法律规制提出了新的挑战。传统劳动关系认定标准不能适应平台经济下新型劳动关系的认定,亟须重塑。重塑平台经济下劳动关系的认定标准应当秉承有利于保护劳动者利益的原则,正确处理平台发展与劳动者利益之间的关系;应当先假设劳动关系成立,当出现某些重大的不能认定为劳动关系要素时,方能认定为劳动关系不成立;应当考察劳动者是否对用人单位存在实际影响能力,以及劳动者与用人单位的"人身从属性""经济从属性"和"组织从属性"。

    2018年03期 v.33;No.167 82-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K]
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  • 我国收入分配立法基本原则之建构

    李依林;师格;

    收入公平分配立法的基本原则是收入公平分配立法活动应当遵循的根本准则,反映了收入公平分配立法正义、平等、秩序的价值取向与实现收入公平分配的宏远目标。收入公平分配立法的基本原则分为一般性原则和特殊性原则。收入公平分配立法活动应当遵循法治原则、民主性原则、统一性原则、科学性原则和正义原则等收入公平分配立法的一般性原则,还应遵循利益与责任同等分配原则、保障基本需要原则、合理适中原则、稳定性与适时性相结合原则、第三方立法原则等收入公平分配立法的特有原则。

    2018年03期 v.33;No.167 90-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
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  • 知识产权人拒绝许可行为的反垄断法分析

    李兆阳;

    知识产权人拒绝许可行为涉及知识产权法与反垄断法之间的关系,相关问题一直在理论与实践中存在争议。针对支配企业拒绝许可行为,美国最早采用关键设施理论来解决这一问题。在知识产权因素的影响下,知识产权人拒绝许可的行为同样可以适用关键设施理论。欧盟在拒绝许可行为中吸纳了关键设施理论,并且在后来的IMS案和微软案中丰富和发展了相关的考察标准,协调了反垄断法与知识产权法之间的关系。随着知识产权人拒绝许可行为域外理论分析与实践内容的丰富,《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中有关行为标准也应当进一步完善,实现反垄断法与知识产权法立法目的的协调。

    2018年03期 v.33;No.167 99-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K]
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  • 预防原则视角下环境行政权的司法规制

    刘一达;

    环境预防原则已经成为各国环境风险管控的基本原则。环境风险的不确定性要求环境行政执法具有一定的环境行政自由裁量权,但由于环境行政自由裁量权的行使可能既缺乏明确的执法内容又缺失严格的执法程序以及监督机制,有可能造成环境自由裁量权的滥用。为防止环境行政自由裁量权的滥用,需要对环境行政自由裁量权进行有效规制。规制主要以检察机关对环境行政主体的执法监督和审判机关对具体行政行为的合法性审查为主要途径,以"科学确定性"、多元主体利益衡平和审判的"最后防线"作为司法规制的适用标准,构建环境行政自由裁量权的司法规制机制,实现司法规制对预防原则在环境行政执法中的环境行政自由裁量和合理控权的有效契合。

    2018年03期 v.33;No.167 107-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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知识专权法研究

  • 公共作品利用的法律完善——以开放数据为视角

    王小丽;

    公共作品的产生多是公共机构履行职责的结果,并不存在市场失灵,围绕公共作品的制度设计重在开发利用而非激励产出。公共机构这一主体的特殊性决定了公共作品通常价值巨大且关乎公共利益,但开发利用存在先天不足。基于公共作品的特殊性考虑,不应像普通作品那样将其开发利用完全交由权利人以私权方式处理,而需做出相应的特殊安排。借鉴发达国家的经验,我国应在《著作权法》中引入"公共作品自由利用"条款,限制公共作品版权;妥善处理与相关法律的对接;明晰公共作品的版权状态,建立简明便捷的许可制度,明确使用者的权利义务。

    2018年03期 v.33;No.167 114-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 135K]
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  • 政府资料开放与著作权法之关系:美国、欧盟、英国比较

    杨智杰;

    推动开放政府资料有必要厘清政府资讯公开法与著作权法之关系。美国、欧盟、英国如何处理开放政府资料与著作权法间的关系的比较研究能够提供有益的借鉴。美国对政府数据不拥有著作权,采取开放态度一般不会涉及著作权问题。欧盟于2003年制定公部门信息再利用指令,2013年修改,将图书馆、博物馆与档案馆等享有知识产权之数据再利用,首次纳入指令范围,如何处理政府资料与著作权关系值得关注。英国对政府著作享有皇室著作权,2005年根据欧盟指令制定公部门信息再利用规则,同时发展出一整套授权架构,提供三种模式的授权方式处理政府数据开放与著作权的关系。

    2018年03期 v.33;No.167 123-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K]
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国际法研究

  • 论《亚洲基础设施投资银行协定》的争端解决机制

    刘鑫怡;张晏瑲;

    处于初创阶段的亚洲基础设施投资银行在争端解决机制上存在不足之处,而完善有效的争端解决机制是其健康运营的保障。亚洲基础设施投资银行的争端解决机制与其他多边开发银行进行对比,尽快完善是十分必要的:一是亚投行在业务上的争端,包括其与借款人的争端,其作为直接投资人与东道国的争端,其进行贷款担保时与债务人的争端;二是亚投行与内部职员的争端,三是亚投行与第三方的争端。重点放在亚投行业务上的争端,结合亚投行目前的立法和世界银行的有益经验,亚投行应当在上海创建贷款—投资争端解决中心,以协商和仲裁方法解决争端。

    2018年03期 v.33;No.167 134-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K]
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  • 欧盟投资者—东道国争端解决机制的改革及我国的应对策略

    唐海涛;

    国际投资格局的变化、现有ISDS机制的弊端、众多国家的改革愿望及对自身ISDS机制的反思,促使了欧盟对ISDS机制的改革。欧盟的ISDS机制改革主要通过设立常设性的二级投资法院、设立联合委员会、加强对条约解释的控制力、设立FET标准封闭式列表等多种方式,试图以新的投资法院体系来代替国际仲裁法庭、对特殊领域争端进行过滤和筛选、限制仲裁庭的使用范围、加强对争端解决的控制。改革带来的影响是全方位的,但因欧盟与其成员国的意见分歧、传统欧盟法律体系对其他国际法律的排除,欧盟ISDS机制改革会面临一些挑战和不确定因素。我国应当重视ISDS机制的创新与发展,顺应当前的发展趋势,以积极和务实的态度参与ISDS机制完善和相关国际规则的制定,并依据自身的发展需求,注重在中欧、中美BIT谈判中ISDS条款的精确化。

    2018年03期 v.33;No.167 145-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K]
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外法史研究

  • 英国衡平法上救济先于权利原则的衍生

    敖海静;

    普通法的僵化是衡平法救济兴起的诱因,作为更加关注个案公正的衡平法,其兴起在实质上乃是王权、教权以及封建领主与贵族之间权力互动关系的产物。大法官并不考虑当事人是否遭受了权利侵犯,而是将案件事实结合宗教道德来考察其是否遭受了实质的不公,并最终决定是否给予衡平法上的救济,"救济先于权利"的思想就此萌芽并兴起。大法官逐渐转由普通法律师担任,衡平救济行政特性的丧失和司法属性不断增强,以及衡平法先例原则的最终确立实现了衡平救济的性质转变,使其成为名副其实的司法救济,并逐步规则化。之后,救济先于权利原则有所淡化,但仍在源于"不公正和现有社会标准"的情况下发挥作用。权利和救济之间关系的变迁不仅实际上体现了法律发展中个案救济和普遍权利之间的辩证和紧张关系,也是每一个寻求善治的社会都必然要面临的"课题"。

    2018年03期 v.33;No.167 156-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K]
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  • 《河南财经政法大学学报》注释体例

    <正>一、一般规定(一)文中注释采用脚注,全文连续编号,符号为四角正方括号,如[1][2][3]等。(二)作者需注明作者单位、职称或者职务、研究方向。(三)如系项目成果,需注明立项时间、项目名称和项目编号。(四)引文资料为作者本人作品时,请直接标明作者姓名,不得使用"拙文"等谦词。(五)非引用原文者,注释前加"参见";非引自原始出处的,注释前加"转引自"。

    2018年03期 v.33;No.167 167页 [查看摘要][在线阅读][下载 470K]
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