民法总则与民法典编纂研究专题

  • 民法总则新规则对编修民法分则各编的影响

    杨立新;

    《民法总则》规定了民法的基本原则和一般规则,都在《民法通则》的基础上进行了重大改革,制定了诸多新规则。立法机关已经开始编修民法分则各编,《民法总则》新规则对民法分则各编的编修会发生怎样的影响,必须作出评估,并且做出相应的编修对策。《民法总则》规定的民法基本原则,以及民事主体、客体、民事权利和义务、民事法律行为、代理、民事责任和诉讼时效等新规则,都会对民法分则的物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编发生重大影响。民法分则上述各编在编修中,必须符合《民法总则》规定的上述制度的新规则,同时也应当对《民法总则》与民法分则各编可能发生的重合和冲突予以协调,形成民法典逻辑结构和谐、内容分配妥适的严密体系,使之成为我国的民法根本大法。

    2017年05期 v.32;No.163 1-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K]
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  • 《民法总则》法源规定之评析——以法典的开放性为切入点

    蓝蓝;

    从法典的开放性出发审视《民法总则》的相关规定的科学性具有重要的意义。对于作为民法法源的"法律"之范围应当明确界定,基于国家政策含义的模糊与政策的时效性、不稳定性,将国家政策从法源体系中删除是一大进步。同时,承认习惯的法源地位也是立法的一大突破,需要进一步明确的是,作为法源应是习惯而非习惯法,习惯成为法源的判断标准是不违反法律的强制性规定和公序良俗,此外,习惯作为法源可以优先于任意性法律规范适用,但须以当事人的意思自治或法律的直接规定为前提。立法者出于防范法官滥用自由裁量权的考虑没有将法理规定为民法法源,这种担心没有必要,应当勇敢揭开挡在法理援引前的那层"面纱",大胆承认法理的法源地位。

    2017年05期 v.32;No.163 11-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K]
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  • 民法总则与侵权责任编责任形态规定的对接

    陶盈;

    《民法总则》"民事责任"一章对民事损害赔偿责任形态作出一般性规定,吸收了《侵权责任法》对多数人侵权行为责任分担方式的立法经验,写入了多数人侵权的连带责任和按份责任,具有重要的理论和实践意义。但是结合《侵权责任法》等单行法在适用中存在的现实问题,应当承认民事责任形态类型的归纳,需要充分考虑到司法实践中还存在对部分连带责任和不真正连带责任等责任形态的现实需要,在立法设计和司法解释上既要维护民法体系的完整性,又要兼顾本土实用性和立法前瞻性的要求,实现民法总则与现行法内容的现实对接,也为民法典侵权责任编等分则内容的立法设计提供科学指引。

    2017年05期 v.32;No.163 21-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K]
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  • 民法总则中自愿紧急救助制度的理论逻辑与适用规则

    王毅纯;

    《民法总则》第一百八十四条在我国民事法律体系中首次规定了自愿实施紧急救助行为的免责规则。该规则包括四个构成要件,即救助人出于自愿实施救助行为、受助人处于紧急状态、救助人实施救助行为、救助人的救助行为与受助人的损害之间具有因果关系。且该规则的适用范围应当解释为仅限于救助人存在一般过失,若救助人存在重大过失则应承担侵权责任。救助人重大过失可以类型化为因救助不当违反注意义务的侵权责任与违反先行行为所产生的救助义务的不作为侵权责任。在救助人因其重大过失承担侵权责任的情形,若救助人造成的是受助人新的损害,则与原侵权人各自承担单独侵权责任,若救助人造成的是受助人损害的扩大,则与原侵权人按照其过错和原因力承担按份

    2017年05期 v.32;No.163 29-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 260K]
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刑事法学研究

  • 财产犯罪法益的路径贯通与正本清源——兼论“违禁品类犯罪”刑法处置

    王腾;马荣春;

    所有权说、占有说、中间说皆是结果无价值立场下对财产犯罪法益的论争。在对违禁品是刑法上的财物这一命题予以破除之后,立足于刑法补充法、保障法的体系定位,且在反对占有说的同时,所有权说(本权说)与中间说可以实现同构,使得刑法实现对民事物权体系事实表征与规范内在的双重对接保护。

    2017年05期 v.32;No.163 39-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K]
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  • 终身监禁的宪法维度

    詹红星;

    终身监禁是《刑法修正案(九)》新确立的一种刑罚方法。我国目前还对普通罪犯适用死刑立即执行,而仅仅对贪污受贿罪可以适用终身监禁会带来刑罚适用不平等的质疑。在部分罪名存在终身监禁的刑罚适用时,对其他可以判处死刑的罪名也应当增设终身监禁,以实现刑法平等。将终身监禁改造为实际执行期限更长的无期徒刑,以避免"生刑过轻"的问题。同时赋予犯罪人以赦免请求权,避免"终身监禁"矫枉过正的弊端。

    2017年05期 v.32;No.163 46-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 106K]
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  • 法条竞合的法理及类型思考

    方军;

    法条竞合的目的在于避免双重评价,认定法条竞合的实质标准应在于构成要件间保护法益的同一性。法条竞合与想象竞合二者存在本质的不同,在犯罪宣告和刑罚量定规则方面完全迥异。主张不必严格区分法条竞合和想象竞合的观点会打乱整个竞合论体系。我国刑法中存在特别关系、补充关系、吸收关系与交叉关系四种类型的法条竞合形态。

    2017年05期 v.32;No.163 53-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K]
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  • 证券市场操纵犯罪的刑法属性及推定规则

    王新;

    信息操纵与交易操纵并用、跨市场操纵等新市场操纵行为样态使刑事规范之滞后与模糊问题更加凸显。解决规范滞后与模糊问题需在厘清证券市场操纵的行为性质基础之上完善规范与建立规则。操纵行为所侵害的抽象法益决定了操纵行为的性质是具体危险犯,故能回应推定非直接因果关系规则成立的正当性。应认为判断操纵行为情节严重的必要因素不是价量变动的大盘(证券市场)股价波动,而是行为是否有影响、控制证券市场价格形成机制的可能性。判断信息操纵时,信息的及时、准确披露与否往往是判断行为异常性、是否操纵的标准之一;交易操纵的判断需要根据行为人身份、交易动机,交易前后的状况、交易形态是否违反投资效率,交易占有率等交易因素来综合考量。

    2017年05期 v.32;No.163 64-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 250K]
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  • 审判中心实现的双重路径

    刘用军;

    审判中心制度的构建定位于诉讼制度的改革与完善,相关举措是在保持现行司法体制不变情形下展开的,这只是一种技术路径的改革。技术路径的改革由于缺乏系统环境的支持,往往难以收到预期效果,实践中的困难正印证了这一点。审判中心的本质是确立审判权威,而审判权威的树立仅靠审判环节难以实现,需要放在更大的司法体制系统视野下,在三机关职权关系上做出调整,即确立法院中心、树立法院权威,这是审判中心乃至审判权威得以实现的外在基础。未来审判中心或者审判权威的真正建立需要在对相关原则、制度加以修改完善基础上,围绕系统和技术双重路径立体化、复合式展开,方能真正实现审判中心。

    2017年05期 v.32;No.163 74-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K]
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民商法学研究

  • 我国著作侵权损害赔偿额确定方法的制度重构

    尹西明;

    在著作侵权损害赔偿纠纷中,适用不同的赔偿额确定方法,会直接涉及诉讼当事人的利益状态。由于著作权的客体具有无形性,致使著作侵权损害赔偿额很难按"权利人的实际损失"和"侵权人的违法所得"的方法加以确定。立法上应当摒弃按"权利人的实际损失"和"侵权人的违法所得"加以确定的方法,采用单一性的立法模式,将酌情赔偿作为著作侵权损害赔偿额的唯一确定方法。

    2017年05期 v.32;No.163 84-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K]
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  • 我国遗嘱信托立法模式的路径选择

    林少伟;

    我国民间财富的增长需要构建遗嘱信托,以解决身后财富的管理与增值。同时,遗嘱信托的构建也存在着法律基础、现实需求与文化需求,但我国《信托法》与《继承法》对遗嘱信托着墨不多,遗嘱信托立法迫在眉睫。在构建遗嘱信托模式方面,主要有信托法模式、继承法模式、债法模式、继承法与信托法交叉模式与单独立法五种模式,这些不同模式各有利弊,但继承法与信托法交叉的立法模式相对而言较为可行。

    2017年05期 v.32;No.163 92-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K]
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  • 空域私法权利建构论纲

    王锡柱;

    市场经济下,立法者对于空域的认识仍然局限于国家领空主权这一概念,倾向于依靠行政手段解决空域利用问题,导致空域利用率极低。空域资源的低利用率成为制约民用航空业发展的瓶颈,此时,发掘空域的经济属性,构建空域私法权利体系成为促进民用航空业发展的可行路径。空域私法权利体系的建设首先需要将部分军用空域划归为民用空域,并逐步开放低空空域,在此基础上,将公共航空运输者和通用航空经营者确定为权利主体,确定空域使用权的私法性质,完善空域私法权利体系的权利内容,并明确其所受限制。

    2017年05期 v.32;No.163 102-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K]
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  • 有限责任公司的治理逻辑

    沈敏荣;

    有限责任公司作为不通向资本市场的经济合作方式,高度的意思自治是其基本特点。我国有限责任公司法所存在的行政管理性、选择性条款严重缺失、企业管理开放性不足等特点成为制约我国有限责任公司发展的制度性因素。随着我国社会主义市场经济法制的进一步推进,有限责任公司法的改革也势在必行,与有限责任公司法的封闭性相一致,进一步加强有限责任公司法的私法性、实现公司治理的契约化和公司管理的竞争性正是有限责任公司法需要实现的三个基本点,也是有限责任公司法要完成其使命需要具备的三个基本属性。

    2017年05期 v.32;No.163 110-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]
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  • 我国现行企业信用信息公示制度的完善路径

    吴韬;

    我国于2014年迎来了完全的认缴资本制度,并创立了企业信用信息公示制度作为保护债权人的重要措施。然而,现行企业信用信息公示制度立法与执法的实践中依然存在诸多问题,如立法规定对于一般企业的公示标准尚嫌笼统,公示信息质量比较粗疏,公示平台法律责任不够明确等。建议公示标准根据企业规模予以差别化区分,宜按照上市公司和非上市公众公司、准公众公司、中小企业和微型企业标准以下的弱势商事主体分为四档公示标准。公示信息质量宜从公示内容的扩展与社会力量的融合角度进行提升。同时,进一步明确公示平台的行政、民事及刑事法律责任,以实现加强旨在保障债权人合法权益、彰显企业资产信用的法益目标。

    2017年05期 v.32;No.163 118-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K]
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  • 绿色技术实用新型专利保护研究

    郑书前;

    绿色技术对于应对气候变化至关重要。我国《专利法》按照发明和实用新型保护绿色技术。通过实用新型保护绿色技术,其实质条件和审批程序均能适合绿色技术法律保护的需要。我国现行《专利法》对实用新型的规定不完全合理。在未来的实用新型单行立法理论预设基础上,可以对绿色实用新型的法律制度进行设计,以满足绿色技术发展和传播的需要。

    2017年05期 v.32;No.163 128-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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  • 美国地下水分配权制度的变迁及借鉴

    王莉;

    地下水分配权是美国地下水水法关注的核心权利,是地下水资源在不同利益方之间合法配置的基础权利。在美国早期的立法及司法实践中,通常会根据土地所有权理论和先占优先权理论确定地下水的分配规则。后来,地下水资源的稀缺性和地下水污染催生了地下水许可证制度时代的到来和严格管理模式的合法性。如今美国已经形成了相对完善的地下水分配权制度体系,该体系涵盖了地下水分配权的权利来源、许可证制度、地下水水权限制、基于环境技术的地下水分配之经济成本考量等子制度。美国地下水分配权制度的发展变迁告诉我们,地下水分配权应着力于明确权源、规范水井及水权许可、兼采经济措施,并强化对地下水水权的限制,同时应格外重视配套科学技术和多元共治管理策略的同步跟进和优化。

    2017年05期 v.32;No.163 135-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K]
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国际法与区际司法研究

  • 港澳投资者适用中外双边投资保护协定问题之探讨——以谢亚深案和世能公司案为视角

    乔慧娟;

    2007年谢亚深诉秘鲁政府案以及2015年澳门世能公司诉老挝政府仲裁案,均引发了中外双边投资保护协定能否适用于港澳特区的问题。尽管两案仲裁庭均持肯定的观点,但根据国际法关于条约的适用范围和条约解释原则的规定、中国国内法的规定以及中央政府的惯常做法,中央政府签署的双边投资保护协定不应适用于港澳特区。保护投资者利益的需求有可能促使中央政府考虑将有关的投资条约扩展适用于港澳特区,但适用的路径必须严格遵守基本法的规定,在基本法的轨道内进行。

    2017年05期 v.32;No.163 142-150页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
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  • 内地与港澳民商事取证安排比较研究:以香港安排为重点

    江保国;

    2017年3月1日生效的《香港取证安排》与《澳门取证安排》相比在协商进程、取证协助的范围、方式和程序等方面同中有异,虽然总体制度设置上更趋保守,但人们仍有理由对其实施及成效抱有相当的期待。未来内地与港澳的民商事司法协助需要继续善用当事人主义渠道,加强后续支撑和评估协调机制建设,并适时探索信息技术的运用,推动协助方式的创新。

    2017年05期 v.32;No.163 151-158页 [查看摘要][在线阅读][下载 128K]
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法制史研究

  • 秦汉地方司法属吏的升黜机制初探

    朱潇;

    秦汉时期,国家对地方司法属吏,如令史、狱史、卒史等的考核升黜,制定了严格的制度规范。他们不仅能够通过积累"功劳"的一般途径获得晋升,也能因为侦破案件的特殊成绩而取得升迁机会。同时,司法属吏在考课中失利或在履职中出现违法犯罪行为则会引发职务罢黜。秦汉地方司法属吏升黜机制的法律构建,国家对司法属吏升黜权的监控,属吏升黜与选官制度的结合以及由此形成的多重官僚监控机制,对完善当代中国基层司法公务员的管理监控制度具有重要的借鉴价值。

    2017年05期 v.32;No.163 159-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K]
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  • 征稿启事

    <正>《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊,双月刊,大16开,166页,国内外公开发行,2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。

    2017年05期 v.32;No.163 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 368K]
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  • 《河南财经政法大学学报》注释体例

    <正>本刊实行注释和参考文献分离制度。注释是对正文中的某一特定内容所进行的进一步解释和说明;参考文献是作者在正文中直接引用的文献书目,包括专著、编著、译著、论文集、学位论文、期刊文章、报纸文章、电子文献等。

    2017年05期 v.32;No.163 167页 [查看摘要][在线阅读][下载 229K]
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