- 尹田;
依照意思自治原则,在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下,当事人就法律未明文禁止的相关事项做出的特别约定,一般均应认定为有效,其中包括当事人有关移转抵押物占有的约定,以及债务到期后抵押权存续期间的约定;在抵押人为第三人时,未经登记的动产抵押权主要具备债权效力,且不得适用善意取得;"抵押权效力及于抵押物新增从物"的各种主张,完全不能成立;在"先押后租"的情形,如无正当理由,抵押权人不得否定租赁权的效力;在共同抵押人均为第三人时,无约定或者约定不明的,债权人有权自由选择先后或者同时行使全部抵押权,承担担保责任的抵押人有权向债务人追偿,但无权向其他抵押人追偿。
2013年01期 v.28;No.135 17-23+35页 [查看摘要][在线阅读][下载 677K] [下载次数：1858 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：244 ] - 刘凯湘;曾燕斐;
现代社会赔偿为首位的原则改变了侵权法的性格,突出表现在从个人责任的追究转移到损失的分散。侵权法开始扩张到严格责任,并在规范或事实上受到保险观念的影响。但是,以原告—被告的利益关系为基本结构的侵权法仍然面临着责任追究成本过大、赔偿范围与数额不确定、人际不公平等批评,其进一步扩张也导致了责任保险业的危机。道德论者在矫正正义与社会契约论的理论基础上重新奠定了侵权法的正当性。功能主义论者也大多认为,侵权法在损害预防上具有不可取代的作用。此外,保险制度自身的特点决定了某些损害不能通过它来填补。因此,侵权法规则并不能被保险所取代,但是无论从现实上还是理论上讲,过分扩张侵权法缺乏正当性。
2013年01期 v.28;No.135 24-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 579K] [下载次数：862 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：317 ] - 姚辉;刘艳阳;
针对食品安全案件中食品生产者、销售者的惩罚性赔偿责任,《消费者权益保护法》第四十九条规定为合同责任,《侵权责任法》第四十七条规定为侵权责任,《食品安全法》第九十六条根据具体情况既可附加于合同责任又可附加于侵权责任中。三法所规定惩罚性赔偿责任在构成要件、赔偿范围方面各有不同。在构成竞合的情况下,在合同责任内部,《食品安全法》第九十六条第二款应为特别法;在侵权责任内部,应当允许受害人根据个案选择适用《食品安全法》第九十六条或《侵权责任法》第四十九条。
2013年01期 v.28;No.135 36-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 664K] [下载次数：1452 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：265 ]
- 王申;
改革开放后的中国,对现代西方司法制度基本制度与理念的接纳与吸收,是一项具有创制意义的事业,但同时也包含着内在的冲突。在对现代西方司法制度与当代中国条件的这两种解读之间作出选择并非易事。现代西方司法制度诉求的宽度为中国的法治创新开拓了广阔的视野;但同时,司法制度的构成元素具有复杂性。从制度文化的视角看,一国司法制度的设立,一般都与该国法制的历史文化相关。法官制度的建构应该与普遍认同的概念理念相符,在普遍认同的概念下,中国法官制度的理念才能有所创新。中国法官制度的完善,必须通过法律制度的不断向前发展,法官理性能力的不断完善来进行。
2013年01期 v.28;No.135 43-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 796K] [下载次数：463 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：309 ] - 郭玉军;李华成;
国家财政资助是新兴产业成长为支柱产业的重要推动力,其措施主要是指财政支出领域的资金给予和财政收入领域的税收优惠。国家财政资助文化产业符合相关文化公约的具体要求,也并不违反WTO反补贴协议。欧美文化产业发达国家已经形成的较为完善的文化产业税收优惠和专项资金制度具有力度大、覆盖面广的特点。文化产业是实现文化大繁荣的重要力量,应当理清文化产业资助的国际依据,借鉴国际社会文化产业资助的有益举措,剖析中国文化产业资助中的具体问题,加快构建完善中国文化产业财政资助法律保障机制。
2013年01期 v.28;No.135 51-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 789K] [下载次数：609 ] |[引用频次：19 ] |[阅读次数：268 ] - 姜保忠;
健全的社会必须兼具健全的法律秩序和健全的法律信仰。现代社会中法律与宗教的涵义应当在最广泛的意义上加以探讨。法律与宗教构成社会经验的两个向度,二者相互依存、彼此渗透。法律与宗教具有共同的要素,法律必须被信仰,否则形同虚设。确立法律信仰是实现司法公正的必由之路。
2013年01期 v.28;No.135 59-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 694K] [下载次数：856 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：282 ] - 曹燕;
劳动法是以劳动者权利为中轴建立的法权体系,劳动者权利概念是劳动法学的核心概念。现有研究资源囿于方法论的局限,进展不尽如人意。构建内部和谐与外部稳定的劳动者权利的概念体系应遵循法律类型化的思维步骤,勾勒出作为"规定功能法概念"的劳动者权利之于劳动法律制度体系化功能的意义脉络。它必须清楚地表达原则与规范之间的关联方式。将类型化的劳动者权利的主导形象通过权利的"元形式"结构表达其规范意义,使原则与制度之间错落有致地搭配,从而将劳动法秩序的基本思想贯穿到劳动者权利规范体系的最深处,形成外部稳定的权利体系。
2013年01期 v.28;No.135 65-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 749K] [下载次数：632 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：353 ] - 齐树洁;
此次民事诉讼法修改对公益诉讼制度的规定,是对传统的当事人适格理论和制度的重大突破。新民事诉讼法确认非实体利害关系人具有作为公共利益提起民事诉讼的主体资格,但并未明确规定哪些机关和组织可以作为公益诉讼的主体,这有可能增大公益诉讼实际运作的难度。因此,明确公益诉讼启动主体就成为构建并运行该制度亟待解决的问题。诉讼信托的确立是公益诉讼当事人适格之扩张的适当出路之一。
2013年01期 v.28;No.135 78-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 769K] [下载次数：5862 ] |[引用频次：166 ] |[阅读次数：461 ] - 吕明瑜;
在知识产权领域反垄断问题备受关注而法律规制制度尚处在探索之中的背景下,知识产权许可限制的反竞争审查,是目前世界各国知识产权垄断认定中面临的共同难题。我国2008年生效的《反垄断法》虽然规定知识产权许可中的排除、限制竞争行为"应受"该法规制,但同样未能提供"如何"规制的具体制度规则。以已有反垄断法的制度规则为基础,结合知识产权许可中的特殊问题,构建知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架,是有效解决实践中知识产权许可限制的案件纠纷,并及时推动知识产权许可限制反竞争审查走向合理与科学的重要途径。该框架由相互联系的三个方面组成:一是确立知识产权许可限制反竞争审查的"竞争损害"标准;二是界定知识产权许可限制涉及的产品市场、技术市场和创新市场;三是选择基于"区别对待"的分析工具和基于"利弊权衡"的四步检验法。
2013年01期 v.28;No.135 87-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 1000K] [下载次数：549 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：258 ] - 马荣春;
刑法之美是指刑法的外在呈现与内在蕴含所给予人们的一种感受。除了外在美与内在美的区分,刑法之美还有优美与崇高美的区分。刑法的优美指向的是刑法的外在与形式,而刑法的崇高美则是刑法内在美的最高表达。刑法之美不仅有着使人们知法、爱法、尚法的法治意义和"丰满人格"的主体意义,而且有着对刑法本身形象的正面直接的塑造作用。刑法之美是一种制度之美,构成了刑法文化的一个极其重要的组成部分。
2013年01期 v.28;No.135 98-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 774K] [下载次数：207 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：291 ] - 阎二鹏;
随着人类社会对海洋资源的开发与利用,涉海领域的犯罪将愈演愈烈,直接危及作为海洋大国的中国的经济健康发展,加之我国刑事立法与刑事法学的严重滞后,迫切需要加强海洋刑法学的研究;海洋刑法学的研究对象是国际海上犯罪,其重点在于"国际"、"海上"犯罪,较之一般犯罪在法律适用、行为方式、行为时空等方面存在明显区隔;对于国际条约中所涉及的国际海上犯罪在国内的适用应采取转化的操作模式,可考虑在刑法典中独立设置章节对其进行规定。
2013年01期 v.28;No.135 107-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 953K] [下载次数：495 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：284 ] - 张二军;
牵连犯作为一种罪数形态,在刑法理论中具有重要地位。刑法理论中对牵连犯的判断是以牵连关系为标准,牵连关系在理论上不仅存在两种基本形式,而且也存在多种观点分歧。事实上,牵连关系与犯罪构成要件之间联系密切。当数行为之间的牵连关系属于同一犯罪构成要件之间的牵连时,应认定为一罪,应按从一从重的处断原则处罚;反之,如果数行为属于数个不同犯罪构成要件之间的牵连,则构成数罪,应实行并罚。
2013年01期 v.28;No.135 114-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 945K] [下载次数：391 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：284 ] - 黎桦;
金融机构说明义务的缺失和由此引起的金融消费者利益的损害是当前一个不可回避的问题,它不仅关系到金融消费者的权益,同时直接放大了金融风险,威胁到金融体系的安全。由此,以金融消费者利益保护为中心来构建金融机构说明义务规则体系就显得十分迫切。对金融消费者进行特殊保护,构建金融机构强制说明义务规制和过错推定责任归责原则是较为可行的选择。
2013年01期 v.28;No.135 121-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 805K] [下载次数：417 ] |[引用频次：12 ] |[阅读次数：344 ] - 李艳;
作为一种自治性纠纷解决方式,仲裁以其独立、专业、灵活、高效等自身优势,契合了商业银行对业务纠纷处理的公正性、效率性要求,从而在防范、化解其业务纠纷方面,日益得到重视与适用。厦门仲裁委、郑州仲裁委通过仲裁有效化解商业银行业务纠纷的成功实践,便彰显了仲裁在化解商业银行业务纠纷方面的天然优势。
2013年01期 v.28;No.135 127-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 812K] [下载次数：179 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：315 ]
- 韩啸;
学界一般认为宋朝是典权法律制度的成熟阶段因而给予特别关注,却对宋朝之前的典权法律制度研究甚少。任何成熟的法律制度都不是一蹴而就的。在典权法律制度漫长的发展过程中,唐末五代时期是一个重要的流变和积淀阶段。唐末五代时期典权法律制度以"贴典"、"质"等为存在形式,逐步形成了该时期颇具特色的典权法律制度基本样态。该种样态的形成有制度上、经济上、文化上的原因,并在实际运行过程中表现出多样性与灵活性。唐末五代时期形成的典权法律制度在纵向发展脉络上为后世提供了基本模型,且以其独特的优势在社会剧变中发挥了维持社会稳定的积极作用,体现了中国人民卓越的生存智慧。
2013年01期 v.28;No.135 159-167页 [查看摘要][在线阅读][下载 1124K] [下载次数：347 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：293 ] - 刘国庆;
欧洲国家在适用不强迫自证其罪原则方面有着比较成熟的做法,为了保障被追诉人此项特权的有效性,具体从如下三点着手:其一,将此特权的适用领域拓展至行政法领域。其二,对秘侦措施中的隐秘探话进行必要的限制。其三,对刑事扣押对象进行必要的限制。我国新刑事诉讼法也确立了此项特权,但与之相关的立法存在冲突,有关的配套制度付之阙如,严重影响了被追诉人此项特权的有效性,需要借鉴欧洲人权法院的做法予以完善。
2013年01期 v.28;No.135 168-174页 [查看摘要][在线阅读][下载 918K] [下载次数：831 ] |[引用频次：12 ] |[阅读次数：274 ] - 谢焱;
刑事政策和刑法教义学究竟有怎样的关系,日益引起学者的关注。刑法教义学是国家对刑事政策目的的反应,现代民主法治国家应选择与之相适应的刑事政策和刑法教义学,德国刑法教义学以Roxin为代表的功能论因提出将刑事政策纳入刑法教义学体系中而备受推崇,与之相对应的Welzel目的行为论并非忽略了刑事政策,其论证过程所基于的本体论更具限制国家刑罚权的功能,故应在本体论基础上发现能更好地保障人权的理性的刑事政策和刑法教义学。
2013年01期 v.28;No.135 175-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 965K] [下载次数：334 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：338 ] - 王锦瑾;
从制造型经济向创新型经济转变的过程中广大的中小型企业无疑是一支不可小觑的力量,由于自身资金的匮乏使其在资金方面更加倚重于金融机构的借贷。中小型企业所拥有的最大财富是知识产权而非不动产,知识产权质押融资由此成为主要的融资方式。知识产权质押作为一种相对新型的融资方式区别于传统的以不动产为抵押物向金融机构融资的方式,在发达国家或地区已经成为一种普遍的融资方式,但是在我国知识产权质押的融资方式却没有得到广泛的应用。造成这一现象的根本原因在于知识产权质押所固有的法律上的风险,因此本文将全面分析知识产权质押法律风险,并在此基础上构建有效规避风险的防范机制。
2013年01期 v.28;No.135 186-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 1047K] [下载次数：580 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：273 ]