- 杨立新;
《民法总则》制定完成之后,编纂民法典分则各编的工作有序展开,其中有学者对民法典分则设置人格权编的立法决策,以及民法典人格权编草案征求意见稿提出否定性意见。这些意见似是而非,没有科学的理论基础,不尊重客观事实,缺乏理性的逻辑论证,因而不能否定民法典人格权编草案征求建议稿服务于中国改革开放新时代社会发展的大方向,更不能否定该征求意见稿尊重人民的人格尊严,保护人民当家做主的地位,保护好人民的人格权的立法价值。立法机关正在将民法典分则各编草案在内部征求意见,力图将其修改得更好,成为一部好的民法典分则,其中就包括人格权编。对于民法典分则各编包括人格权编草案,每一个人都可以对其提出修改和完善的批评意见,但应避免无价值的争论,以便经过专家学者和立法机关的共同努力,把民法典分则草案各编修改好,完成我国编纂民法典的伟大历史任务。
2018年04期 v.33;No.168 1-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 173K] [下载次数：1351 ] |[引用频次：12 ] |[阅读次数：111 ] - 叶涛;
人格标识财产利益是人格财产二元权利体系在现代商业社会的发展产物。对人格标识财产利益的保护,应当置于人格权衍生财产利益的体系中予以论证,财产利益与所依附的人格权之间的联系是确立其保护路径的逻辑依据。通过著作权和人格标识的比照可以得出,人格标识的人格固有性联系要强于著作权,因而在人格标识财产利益的保护中要更加倾向对人格权的尊重与保护。基于此,可以比照我国现有较为成熟的著作权保护体系来确立人格标识财产利益的保护模式、权利变动以及损害赔偿规则。在我国未来民法典编纂过程中,以著作权为参照设置人格标识财产利益的保护路径具备可行性与合理性。
2018年04期 v.33;No.168 17-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] [下载次数：456 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：87 ] - 陈圣利;
习惯作为法源,是法治先进国家之通行做法。交易习惯常借助格式条款的"外衣"呈现于世,由此产生二者真假难辨的迷象。格式条款借助行规、示范合同与规范性法律文件潜入交易习惯,进而僭越习惯法源之地位,将逃离信息规制和内容控制的双重规制,剥夺相对人的信息获取权,架空格式条款特别规则。
2018年04期 v.33;No.168 26-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 332K] [下载次数：284 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：54 ] - 邱国威;
夫妻共同债务的认定应当以夫妻财产制为逻辑起点,分别法定财产制和约定财产制适用不同的认定规则。对于法定财产制而言,法释[2018]2号改变了由《婚姻法》所确立的夫妻共同债务的认定标准,债权人的证明责任也应当按照新的认定标准重新调整。但对于夫妻共有财产实施保存行为和简易修缮等负担的债务,仍可依照《婚姻法司法解释二》第二十四条的法律推定规则确定当事人的证明责任和证明对象。对于约定财产制而言,债权人对于夫妻财产契约是否知情对于夫妻共同债务的认定规则具有重要影响。此外,鉴于夫妻共同债务认定问题的重要性,应当以《民法典》编纂为契机,进一步完善相关制度。
2018年04期 v.33;No.168 36-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：1725 ] |[引用频次：65 ] |[阅读次数：76 ] - 韩旭至;
《网络安全法》第七十六条第五款列举了"姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码"六项信息。这一列举系对个人信息抽象概括定义的具象化说明。被列举项是否属于个人信息,在何种情形下属于个人信息,仍需在"识别"与"记录"两个要素的限制下进行考察。另外,还存在一系列与所被列举六项信息相关的概念,如称号、身份编码、指纹信息、基因信息、邮政编码、IP地址、电子邮件地址等。这些内容既可被认为是为列举项所包含,也可认为是《网络安全法》第七十六条第五款句末"等"的范畴。对于这些概念也须根据个人信息的要素进行具体分析。
2018年04期 v.33;No.168 46-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 439K] [下载次数：681 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：58 ]
- 何盼盼;
问卷调查方法是立法后评估中使用最为广泛的量化方法,它通过测评人们在立法实施后心理和行为倾向的变化,为立法后评估提供了基本的事实依据。为探明问卷调查法的实际应用情况,在对广州市人大九次立法后评估中的问卷调查活动进行跟踪调查的基础上,发现了其抽样方法不科学、样本数量不足、概念操作化过程缺失以及调查结论运用不够充分等问题。对此,提出了问卷调查工作应重新厘清其定位,以评测公众对立法实施的感受和看法为中心,提高调查主体的专业技能,设置必要的校验机制,以及扩大调查结论的运用范围等建议。
2018年04期 v.33;No.168 56-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 387K] [下载次数：572 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：76 ] - 王晨;杜霈霖;
近年来,行政道歉事例大量涌现,但其中的异化现象屡见不鲜。总体来讲,可以分为实体和程序两大异化类型,具体包括拒不道歉的缺失型行政道歉、主体遗漏的缺位型行政道歉、对象错误的错位型行政道歉、因素含混的躲闪型行政道歉、内容不清的空泛型行政道歉、过于精炼的浓缩型行政道歉、措词不当的语失型行政道歉、避重就轻的洗责型行政道歉;力避公开的隐秘型行政道歉、重压之下的被迫型行政道歉、方式不当的自辱型行政道歉、路径欠妥的作秀型行政道歉、委托他人的委托型行政道歉、久拖不决的迟缓型行政道歉。类型化问题的研究,有助于找出症结,解决问题,避免异化的行政道歉出现。
2018年04期 v.33;No.168 67-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 113K] [下载次数：139 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：53 ] - 汪厚冬;
行政主体负有作为义务,这是成立危险防止型行政不作为的前提条件。行政主体怠于履行作为义务,这是危险防止型行政不作为发生的核心要件。行政主体有履行的现实可能性,这是危险防止型行政不作为构成要件中有责性要件。行政机关负有作为义务的来源,主要源自法律规范、行政规则、行政行为、行政契约与先行行为。行政主体怠于履行作为义务的阻却事由应仅限于发生了不可抗力。行政主体有履行的现实可能性的要件判断应通过个案具体情况,逐层分析权衡个案情形中是否具有危险发生的预见可能性,避免损害发生的可能性和公权发动期待可能性。
2018年04期 v.33;No.168 74-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数：259 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：75 ] - 李晓波;
邦联条例和联邦宪法在实质性权力、概括性条款、全国政府权力来源、保证性条款、宪法的修改与批准以及保留权力等结构方面存在差异,产生这种差异性的原因在于制宪者对宪法本质、州的主权、联合方式,以及对传统政治共同体理论等方面认识的不同。从宪法认知角度分析邦联条例与联邦宪法结构差异性原因,有助于深刻理解这两部宪法结构不同的认识论根源。
2018年04期 v.33;No.168 81-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 128K] [下载次数：373 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：69 ]
- 卫跃宁;严泽岷;
"双重属性论"要求,应将共同犯罪案件中的共同被告人口供划分为被告人供述与证人证言。但基于证据种类认定的排他性,这种区分似乎难以为继,建构污点证人制度正是解决之道。不仅如此,污点证人制度还具有惩罚犯罪、维护社会稳定、完善我国刑事诉讼制度等重要价值。在不与现行刑事法律制度相冲突的前提下,我们可以通过相应的制度设计,避免检察官自由裁量权过大带来的不利后果,同时稳定证人证言的效力强度。污点证人制度在美国、德国、我国香港地区均较为成熟,对我国大陆地区的制度建构具有重要借鉴意义。综合来看,可在侦破难度大、性质严重的案件中,由法院审查决定,是否藉由污点证人罪行豁免模式获取关键证据。此外,还可以通过签署法律责任承诺书、增设蔑视法庭罪、加强证人保护等措施保障这一制度的长效运行。
2018年04期 v.33;No.168 114-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K] [下载次数：968 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：55 ] - 陈在上;
我国《刑事诉讼法》二元式的立法模式为侦查机关选择性适用录音录像提供机会,也为该制度的异化适用留下伏笔。在同步录音录像的三重功能发挥上,应从重视"规范侦查取证行为"的本源性转向强调"查明案件事实"的功利性上,以增强侦查人员适用该制度的积极性。鉴于同步录音录像制度的重要性的凸显,应当明晰其证据属性,并根据证明的内容来确定其证据种类及适用规则。解决同步录音录像与讯问笔录不一致的根本办法是优先适用同步录音录像。在同步录音录像的制作与使用上应坚持"制作过程全部涵盖,播放过程适度选择"的原则。与此同时,要认识到同步录音录像制度的局限性,加强侦查人员诉讼观念的转变以及证明方式的转型。
2018年04期 v.33;No.168 128-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 113K] [下载次数：512 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：84 ] - 孙潇琳;
博伊德诉比利时案是欧洲人权法院于2016年收录的典型判例。申诉人在接受讯问时被警察掌掴,后来欧洲人权法院判决比利时政府违反了《欧洲保障人权和根本自由公约》第3条。该案最终判决起初略带争议,但这一判例还是对后续判例产生了积极的影响。欧洲人权法院在审理警察使用武力案件时主要关注:警察使用武力的必要性,人格尊严受损的最低严重程度,警察正当使用武力的证明责任,以及国内救济程序是否及时有效。该案对我国同样具有借鉴意义:必要且有限度是警察使用武力的前提,保障人格尊严是警察使用武力的底线,明确证明责任和完善救济程序有助于促使警察正当使用武力,当然,被追诉人的不当行为也应予以惩戒。
2018年04期 v.33;No.168 135-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数：203 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：75 ]