- 汪骏良;
"权力清单"的制定和实施已经成为我国法治政府与服务型政府建设的重要举措,得到了广泛的推广和实践,并已取得一定的成效。基于权责一致的基本原则,"权力清单"与"责任清单"共同构成了完整的权力清单制度。权力清单的功能可以概括为两个方面,即对行政机关的约束功能和对行政相对人的引导功能,这是权力清单功能的一体两面。而权力清单不仅仅在内容上,更应当在构造上紧扣这两个功能的实现,从目前省级政府权力清单的实践来看,在实现上述两大功能上仍存在着差距与不足:"责任清单"的设置方式尚不明确、缺失权力清单的必备要素、权力清单的针对性和创造性不足、既有成果没有得到建制化、权力清单体现政府职权厘清的成果不力。要通过明确"责任清单"的设置方式、补齐权力清单的必备要素、在全国范围内规范权力清单的构造、完整体现政府职权厘清成果等途径来进一步完善权力清单的构造,以充分实现权力清单的功能,满足法治政府与服务型政府的建设目标。
2019年01期 v.34;No.171 1-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] [下载次数：351 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：58 ] - 张民全;
权利的不确定性,是司法裁判实践中真实存在的现象,它表现为两种形态:权利存在与否不确定、权利内容不确定。权利的不确定性源自三方面因素:法律语言具有不明确性,这导致对法律文本中的权利规定进行语义学解读面临困境;权利所处的法律语境与社会语境具有不确定性,这使得对权利规定的语用学理解同样受限;权利之间存在冲突。为有效应对这种不确定性,需要借助法律解释方法和利益衡量,它们为应对法律文本的不明确性以及作为权利冲突实质的利益冲突提供了较为有效的指引。法律解释与利益衡量各有局限,为此需要辅之以德沃金所主张的对法律的建构性诠释,即通过对法律的整体性理解以及对法律本旨的把握来确定法律权利。
2019年01期 v.34;No.171 13-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数：71 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：58 ] - 周国兴;
法律形式主义具体表现为法律理论领域中的概念形式主义与审判实践中的规则形式主义。法律现实主义提出了法律形式主义具有逻辑之谬、实践之弊、目标之虚三宗罪。法律形式主义在逻辑上不考虑概念适用的具体语境、错把三段论的形式逻辑当作逻辑的唯一模型、无法反应现实的法律实践;在实践中忽视先例原理的两面性、忽略法官裁决案件的实质理由、忽视审判结果的实质正义;在目标诉求上追求虚幻的唯一正解式的确定性。法律现实主义质疑法律形式主义有关法律确定性本质和范围的观点,并不反对法律实质上应该是确定的这一命题,他们诉诸社会科学的经验研究去发现现实法律确定性的源泉。
2019年01期 v.34;No.171 22-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数：284 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：42 ]
- 龚暄杰;
基于利益分享的农村土地权利制度是现有法律权利体系的补充,内生于已有的民事权利制度。配置合理的农村权利体系是农村集体土地增值利益分享的重要保证。在农村土地权利制度三大核心范畴中,契约是中介性范畴,利益是目的性范畴,权利是手段性范畴。将权利体系的构建放置到三种基本契约模式中去,成员权制度是反复博弈之后社会规范嵌入的结果,是针对关系契约中的不确定性进行的适应性制度安排,在现有的法律制度之下应通过分类契约来治理完善土地权利制度,建立征收前与关系契约相关的成员权制度和征收中与交易契约相关的处分权制度,通过"所有权——成员权——承包权——承包土地使用权——土地经营权"的逻辑落实土地处分权,间接实现承包经营权与土地经营权的分离,推动经营权的债权物权化。
2019年01期 v.34;No.171 31-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 203K] [下载次数：213 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：61 ] - 杨婉青;
相互保险作为国际上主要的保险组织形式之一,在全球保险市场中占据重要地位。根据我国保监会要求相互保险组织应由具备良好信誉的主要发起会员发起设立,主要发起会员凭借其为组织筹措初始运营资金及完成其他设立事项而获得的便利条件在相互保险组织内占据控制性地位。由于相互保险组织中处于弱势地位的会员及其他权利主体的权利要求与主要发起会员并不完全一致,因此对主要发起会员权利的适当限制是解决组织内权利冲突和利益失衡的有效方式。立法者和监管者应通过完善制度将主要发起会员的控制权限制在合理范围内。
2019年01期 v.34;No.171 47-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 106K] [下载次数：158 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：47 ] - 陈宾;
信用权是近年来新生的一项民事权利,对信用权的界定应考虑与信用的属性相一致,信用权的财产属性与其人格权性质看似不符,实则是人格权发展的客观结果,也是信用属性的法律体现。实践中侵害信用利益的行为屡见不鲜,由于我国现行法律没有对信用权明文规定,导致对信用利益的救济十分匮乏。从维护信用权主体利益的角度出发,侵害信用权的认定应以客观行为及损害后果为主要判断要件,无需考虑侵权人的主观心理状态。对信用权的法律保护,既要考虑侵权行为的特征,又要结合侵害信用权的具体情形。
2019年01期 v.34;No.171 54-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数：290 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：59 ]
- 刘学在;牛璐;
司法拍卖一直是房屋等不动产变现的重要方式,但近年来却不断被各级政府出台的房屋限购令限制交易,二者之间产生了激烈的冲突,实践中各种问题也层出不穷。分析冲突之性质,乃法院在代表国家行使公法上的处分权时,同各级政府履行行政职责而产生的冲突,实际上是司法权与行政权之间的对抗。论其原因,是由于法律规范体系不严、行政主体执法依据不明、司法权威仍然不足等造成的。司法拍卖作为公法明文规定的行为,不应受到除法律、法规明确规定之外的特别限制,故各地政府出台的房屋限购令不应,也不能对其产生拘束力。我国应当在完善相关立法、限制政府职权和规范相应程序等基础之上,维护法律权威与司法公信力。
2019年01期 v.34;No.171 89-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 101K] [下载次数：293 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：51 ] - 李林启;李焱;
实现担保物权案件中,被申请人的异议不仅是其维护自身合法权益的体现,亦有利于人民法院对案件事实的查明。实证研究表明,被申请人主要就申请人或者被申请人主体资格、基础合同、担保合同等方面提出异议。由于立法及相关司法解释规定过于粗略,可操作性较差,对被申请人提出的异议,各地基层人民法院的处理方式也不尽相同。针对实现担保物权案件中被申请人异议处理的混乱状态,应准确界定实质性争议问题,规范人民法院对被申请人异议的审查,明确人民法院对被申请人异议的审查标准为形式审查,以确保实现担保物权被申请人异议处理在司法适用中的规范性、严谨性、一致性,确保实现担保物权审查制度的功能得以充分发挥。
2019年01期 v.34;No.171 95-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K] [下载次数：174 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：53 ]
- 于阳;
刑罚基本特性涵盖了刑罚确定性与刑罚灵活性。刑罚确定性为刑罚灵活性划定了权力边界,刑罚灵活性在发挥作用的同时,应受到刑罚确定性的制约;刑罚灵活性又是对刑罚确定性的有益补充,并可在一定程度上弥补和修复刑罚本身固有的不确定性所带来的刑罚立法上和刑事司法上的"真空"。刑罚确定性与刑罚灵活性之间存在逻辑上的紧张关系,刑罚适应性命题的提出正是为了消解和克服这种紧张关系。刑罚适应性命题在法律逻辑与法律思维上强调一种体系化思考,更加注重对刑罚实践中具体问题的分析和解决,并以此积极回应刑罚实践理性的各种价值诉求。
2019年01期 v.34;No.171 108-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数：183 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：41 ] - 张亚平;
终身监禁的性质是死刑立即执行的替代措施,但表现为死缓和无期徒刑的执行方式。司法实践中,死刑立即执行和死缓的适用条件之间的界限本来就非常模糊,要在两者中间试图再为终身监禁确定独立的适用条件几乎不可能。既然终身监禁是死刑立即执行的替代措施,那么其适用条件也应与死刑立即执行基本相同。对于原本依法应当判处死刑立即执行的犯罪,应以终身监禁替代之。终身监禁是为了应对贪污受贿犯罪死刑存废的两难困境,协调处理对贪污受贿犯罪分子的引渡所面临的难题而作出的制度安排。因此在立法上,应将其仅限于贪污受贿犯罪,而不宜扩大至其他犯罪。
2019年01期 v.34;No.171 118-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数：334 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：39 ] - 刘浩;
当正犯产生具体事实认识错误时,对于共犯的归责应当以刑法谦抑性的理念为指导,坚持共犯从属性说,先对正犯的行为予以归责,在此基础上将正犯行为的违法事实归属于共犯。当正犯出现具体事实认识错误时,对正犯本身的归责应采具体符合说。对教唆犯则应当予以不同的类型化认定。当正犯的行为对象是不特定的时候,教唆犯与正犯在主观上均成立故意。当正犯的行为对象是特定的时候,具体应当分为两种情形:一是当正犯成立故意时,共犯应当被认定为过失;二是正犯与共犯在主观上均被认定为故意。此外,对于教唆自杀和帮助自杀的特殊情形,尽管其不同于从正犯到共犯的一般归责逻辑,但也应当根据具体事实,参照正犯与共犯的归责逻辑,分为不同的情形对其予以类型化地认定。
2019年01期 v.34;No.171 125-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：193 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：50 ]
- 王超;
知识产权的地域性与其公共政策属性密切相关。国家出于社会利益和管理秩序之需,要求知识产权的产生与行使需经过立法和执法部门的积极赋权。因此,国际投资仲裁从对知识产权类投资的认定到保护都会充分考虑东道国的利益,尊重东道国的法制,在法律适用方面也呈现出了一定特殊性。当前知识产权保护已经成为影响国家关系的重要议题,西方主要发达国家常常以我国对投资者知识产权保护不力为由挑起国家层面的经贸对抗。涉知识产权国际投资仲裁的法律适用特点正好能反映投资者诉求的本因,为我国提升投资者对知识产权保护的满意度,营造良好的投资环境提供有价值的借鉴。
2019年01期 v.34;No.171 136-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K] [下载次数：272 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：33 ] - 李彦;马冉;
随着网络空间国际法治的不断推进,网络恐怖主义犯罪国际法治理引发了国际社会和学界的普遍关注。网络恐怖主义犯罪国际法治理的主要法律依据是现有网络犯罪国际公约,部分公约直接或间接涉及网络恐怖主义犯罪,但它们的实体、程序和国际合作规则的适用均存在不完善。问题可归因于它们均未对网络恐怖主义犯罪的概念进行规定,相关实体性罪名规范过于简单,亦未针对该罪的特性设置相应的程序规则。改进网络恐怖主义犯罪国际法治理情况应从明确界定网络恐怖主义的概念并增设专门的刑罚规则与程序规范入手。
2019年01期 v.34;No.171 147-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数：508 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：49 ] - 王洪根;闫星宇;
在跨国代孕中,法定亲子关系多由出生地国以出生证明或法院判决等方式认定。由于国际法在法定亲子关系的承认方面存在立法空白,各国国内法中认定法定亲子关系的规则存在差异,使得出生地国认定的跨国代孕亲子关系常常因证明文件的类型、接收国公共秩序保留等原因无法取得接收国的承认,进而导致代孕儿童无父无母,甚至成为无国籍人。法定亲子关系是代孕儿童享有的众多权利的基础。为了保护代孕儿童的权益,国际社会有必要制定一项有法律约束力的多边条约,规范跨国代孕法定亲子关系的承认,限制公共秩序的适用。
2019年01期 v.34;No.171 158-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K] [下载次数：519 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：63 ]