法学经纬

  • 论我国宪法救济制度的完善

    胡锦光;

    我国宪法中规定了一系列公民基本权利,"有权利必须要有救济"的法治理念下,当公民的基本权利受到侵犯时也必须有相应的宪法救济。在我国,宪法、立法法等法律中规定了我国的宪法救济制度,但目前这一制度缺乏实效性,必须在现有基础上进一步完善。我认为,在完善宪法救济制度时,首先必须区分合法性审查与合宪性审查之间的界限,并在救济主体、救济对象、救济程序等方面,根据我国的实际建立更为严密的制度。

    2007年04期 No.103 1-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K]
    [下载次数:1036 ] |[引用频次:24 ] |[阅读次数:46 ]
  • 试论当代中国宪法学研究的使命

    范进学;

    当代中国宪法学研究仍处于相对薄弱的发展阶段,主要表现就是尚未建立起自足的中国宪法学。因此,中国宪法学研究在社会历史转型时期面临着机遇与挑战,宪法学研究所承载的使命在当下应当主要为宪法学品格的自足独立、宪法学研究的文本回归与宪法的实证化。

    2007年04期 No.103 9-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K]
    [下载次数:304 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:60 ]
  • 百年中国司法权体系的发展进程及现实反思

    张仁善;

    司法独立是现代法治国家的重要标志之一。司法能否独立,直接取决司法权体系能否独立与完整。我国近代意义上的司法权体系肇始于清末,至今时届百年。在这不算短的历史长河中,司法权体系的发展经历了大陆法系模式、三权分立模式、五权分立模式及社会主义模式,由于缺少良好的政治、社会及文化环境,其独立进程坎坷起伏,障碍重重,难以健康发展,对国家政治稳定及社会秩序造成过巨大负面影响。反思百年中国司法权体系发展的经验和教训,有助于为当下中国建立健全真正独立完整的司法权体系、促进法治社会的建设寻找良策。

    2007年04期 No.103 14-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 226K]
    [下载次数:610 ] |[引用频次:15 ] |[阅读次数:44 ]
  • 中国古代法律宣教制度及其主要特征

    范忠信;

    中国古代的法律宣教制度,是封建集权政治体制下的法律宣教制度,是封建宗法家长制之下的法律宣教制度,是小农经济背景下的法律宣教制度。这一制度的最鲜明特色是:法律的宣教与德教不分,与家长制权威的宣示不分。法律宣教,被视为君父命令的传达,被视为家长向子孙进行训诫。宣教不在乎法律是非的认定、法定权益标准的普及,不在乎让法的科学规则成为社会生活的科学化指南,而在于让人民按照纲常塑造自己的道德,成为安分守己的良民。这种宣教活动,很少让我们感到有社会生活的科学规则、社会争讼的判断标准和解决办法的推广普及的属性,更多看到的是对人民道德训诫和日常行为威慑约束的属性。

    2007年04期 No.103 23-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]
    [下载次数:371 ] |[引用频次:7 ] |[阅读次数:45 ]
  • 不能犯的可罚危险判断

    李洁;

    不能犯,是指行为不能对刑法所保护的法益造成现实侵害的状况。不能犯应否构成犯罪,是不能犯的根本问题。在这个问题上,可能存在的将不能犯全部作为不可罚的非罪的观点与将所有的不能犯均作为犯罪的观点处于对立的两极,而这样的两极在现实中并不存在:即使是最极端的观点,也不认为将迷信犯作为犯罪合理(成罪的场合),或者将所有的非实害犯均当作非罪的理论观点与立法例合理。依据社会一般人的认识进行事前判断,同时考虑行为人的特别认识作为危险的判断标准是合适的。划分一般的未遂犯与可罚的不能犯相区别的主张,对不能犯在处罚上轻于一般未遂犯是合理的。

    2007年04期 No.103 28-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K]
    [下载次数:749 ] |[引用频次:14 ] |[阅读次数:37 ]
  • 论量刑公正的一般标准

    赵廷光;

    在近代刑法学术史上,西方国家曾经围绕报应刑论与目的刑论的对立,就刑罚价值取向和量刑公正标准量刑进行过激烈的争论:报应刑论认为"刑罚轻重应当与罪行轻重相适应",目的刑论认为"刑罚轻重应当与人身危险性相适应"。最后在两者之间形成折中主义刑罚论,认为"表明行为社会危害性和行为人人身危险性事实情况都是影响刑罚轻重的因素",此说为多数学者所赞同并为多数国家刑事立法所采纳。根据现行刑法第五条规定,我国量刑公正标准属于折中主义刑罚论,表现为"罪责刑相均衡",其精髓在于:刑罚的宽严程度应当与行为的社会危害程度以及行为人的人身危险性程度"相互适应",因此,正确处理法定刑、量刑情节与宣告刑三者之间的数量关系,是实现量刑公正的唯一途径。

    2007年04期 No.103 35-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K]
    [下载次数:459 ] |[引用频次:15 ] |[阅读次数:47 ]
  • 论巨额财产来源不明罪的立法缺陷及完善

    张国权;

    巨额财产来源不明罪从出现之日,就引起学术界巨大纷争。该罪具有出现的必要性和科学性,但其存在的缺陷和不足是显而易见的。本文从犯罪构成、罪名及法定刑方面重新认识该罪,并提出完善对策,进行制度构建,以期抛砖引玉,与同行商榷。

    2007年04期 No.103 41-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 86K]
    [下载次数:261 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:53 ]
  • 现代辩护制度的宪政根基与实证考察

    谢佑平;肖波;

    宪政的本质是对国家权力的限制,以保障个人的基本权利。人的基本权利通过宪法和法律来表达,也需要宪法和法律予以保障。在限制和剥夺人的基本权利的种种方式中,刑事惩罚最为严重。因此,一方面,在宪法上明确个人基本权利的同时,需要设定无罪推定等保障机制,奠定辩护权的根基,另一方面,需要在刑事诉讼法中规定辩护权的具体行使方式,保障辩护权的行使效果。在现代宪政国家,辩护制度在宪法和刑事诉讼法中力求良性互动。因此,我国辩护制度的完善,不能局限于刑事诉讼法,还必须关注宪政化进程。

    2007年04期 No.103 45-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 207K]
    [下载次数:365 ] |[引用频次:9 ] |[阅读次数:40 ]
  • 行政裁决诉讼路径研究

    王小红;

    我国目前大部分行政裁决诉讼通过行政诉讼路径加以解决,但也存在通过民事诉讼路径解决的例外。国外行政裁决诉讼的路径各不相同,我国理论界对行政裁决诉讼的路径选择也提出了各种方案。我国应当建立当事人诉讼制度来解决行政裁决诉讼的路径问题。

    2007年04期 No.103 53-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K]
    [下载次数:274 ] |[引用频次:10 ] |[阅读次数:46 ]
  • 行政法上的私人种类探析

    叶金方;

    以行政主体(行政权、行政行为)为中心展开的传统行政法理论很少研究与行政主体相对的私人在行政法上的地位问题,这导致传统行政法理论存在诸多缺陷。近年,随着行政法研究的深入,私人地位问题已经引起行政法学者的重视,但是,行政法学对私人的研究主要集中在行政相对人上,而对行政相对人之外的其他种类的私人的研究却很不充分,致使无法对行政法上的私人形成全景式认识。正是在这样的背景之下,以"私人"概念为依托,以大陆法系国家公权利与反射性利益相区分的理论为工具,将行政法上的私人分为行政相对人、利害关系人和一般公众,并揭示各类私人的实质,从而为分析各类私人在行政法上的地位奠定基础。

    2007年04期 No.103 58-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
    [下载次数:103 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:52 ]
  • 合伙企业破产三题——以美国法为主要比较素材的分析

    韩长印;何睿;

    我国2006年8月修改颁布的《合伙企业法》已经赋予合伙企业以破产能力,但仅简单规定了其破产清算参照适用破产法规定的程序。由于合伙企业在组织形式、财产构成以及责任方式等方面与一般法人企业存在明显的差异,对企业破产法的参照适用中存在许多疑难问题亟待解决。

    2007年04期 No.103 63-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 173K]
    [下载次数:836 ] |[引用频次:18 ] |[阅读次数:44 ]
  • 集体所有权主体问题研究

    王爱琳;

    物权法对集体所有权的规范沿袭了我国原有立法的规定,但集体所有权存在性质模糊、主体不明的固有弊端,在物权法框架内解决此问题,要把集体改造为集体法人,由集体法人享有集体所有权。集体成员组成集体法人的权力机关行使集体所有权。这种方案实现了立法的衔接,更好地贯彻了集体所有制建立的目的,并且最大限度维护了农民的利益。

    2007年04期 No.103 70-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K]
    [下载次数:290 ] |[引用频次:12 ] |[阅读次数:51 ]
  • 我国《物权法》的物权定义评析——物权的排他性考察

    张安毅;

    我国物权法的物权定义成功与不足并存,物权定义中无须强调排他性。物权的排他性来源于物权本质的"对人关系说",可实际上"对人关系说"是从权利角度对物权的分析,对人关系是权利的通性。从实证上看,物权成立上的排他性是物权支配性的当然结果;排斥他人干涉的排他性不是物权才独有的特性,并且物权效力上的排他性是侵权法保障功能的反射效果,物权效力的排他并不意味着物权相对人普遍义务的承担。

    2007年04期 No.103 75-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
    [下载次数:413 ] |[引用频次:2 ] |[阅读次数:55 ]
  • 赋权型的现代企业法

    徐强胜;

    上个世纪80年代以来,无论是英美法系的美国、英国和澳大利亚,还是大陆法系的德国、法国和日本等,都进行了一场新的企业立法革命,其基本点是打破传统定型化以管制企业结构为主的企业立法模式,改进企业特别是中小企业的立法规定,给予其更多的自治,减少不必要的管制,以因应不同投资者和资源组合的需要,加强企业竞争力,促进经济发展。

    2007年04期 No.103 80-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K]
    [下载次数:69 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:52 ]
  • 从冲突到和谐——新公司法视野下的公司僵局

    黄权伟;

    公司僵局是司法实践中常见难题,修订后的新公司法,在许多方面涉及公司僵局,对解决公司僵局问题有着积极的推动作用。同时,本次公司法在修订中也存在一定不足,需要立法加以进一步完善。

    2007年04期 No.103 86-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 79K]
    [下载次数:250 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:44 ]
  • 社会主义法治理念的科学内涵和培养

    张备;

    社会主义法治理念是贯穿于整个社会主义法治建设领域的指导思想和精神动力。社会主义法治理念包括社会主义一般法治理念和特殊法治理念;社会主义一般法治理念的基本内容有权利义务理念、尊重人权理念、公平正义理念、法律面前人人平等理念和法律至上理念。培养社会主义法治理念的基本途径一是努力树立和维护社会主义法律权威,二是努力培养社会主义法律思维。

    2007年04期 No.103 90-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 96K]
    [下载次数:299 ] |[引用频次:4 ] |[阅读次数:45 ]

民生法学

  • 从宪定权利到法定权利——我国农村居民最低生活保障制度建立情况调查

    林莉红;孔繁华;

    目前我国农村居民最低生活保障制度的建立大致分为三种情况:建立城乡一体化的低保制度、实行最低生活保障城市和农村双轨制、城市居民最低生活保障和农村特困户救助并行。农村低保制度与城市低保制度在救济内容、方式、标准、周期及资金来源等方面都有较大差别。我国农村居民最低生活保障制度建设存在法律规范缺失、东西部发展不平衡、制度执行情况不尽如人意、施恩观念依然存在以及资金不足、来源渠道不畅等问题。完善农村低保制度应从以下方面着手:通过立法明确政府救助义务、采取积极措施确保资金来源、实行城乡一体化的最低生活保障制度、理清最低生活保障制度和各项专项救助的关系、细化最低生活保障标准并明确保障标准的确立原则。

    2007年04期 No.103 94-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 422K]
    [下载次数:640 ] |[引用频次:35 ] |[阅读次数:48 ]
  • 人工影响天气的法学思考

    蔡守秋;王秀卫;

    我国是自然灾害多发的国家,随着科学技术的不断进步,人工影响天气在减少自然灾害、改善天气状况等方面发挥越来越大的作用,目前对其理论研究及制度设计均显不足。本文对人工影响天气作用的主要对象和人工影响天气权的法律性质进行了界定,对如何完善人工影响天气行为的法律框架进行了初步的探讨。

    2007年04期 No.103 111-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K]
    [下载次数:266 ] |[引用频次:5 ] |[阅读次数:47 ]
  • 小区车库类型划分及权属确认

    季敏;

    目前关于小区车库权属的纠纷不断出现,导致这种纠纷的主要原因是我国关于小区车库权属的法律规定缺失或不完善,物权法草案中的相关规定也存在不足之处。设定小区车库的所有权制度,应当首先认知现实生活中的权利要求。结合本国情况和各国经验,可将小区车库分为专用车库和共用车库两类,在此基础上分别对这两种车库进行权利确认,设立专用车库的专有权和共用车库的共有权。

    2007年04期 No.103 116-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 67K]
    [下载次数:205 ] |[引用频次:6 ] |[阅读次数:48 ]
  • 携带电话消费者的权利维护——从法律视角关注不良短信问题

    崔文峰;

    近年我国出现了诸多不良短信问题,如短信污染、短信欺诈、手机病毒等,严重侵害了手机消费者的合法权益,短信服务市场的状况令人堪忧。而造成短信服务市场失范的一个重要原因是电信运营商没有忠实履行自己善良管理人的注意义务,没有为消费者提供安全的电信服务。要解决出现的不良短信问题和规制运营商的服务,应从电信业务经营者的行业自律、加强电信立法、实施有效监管、建立合理的诉讼程序等方面着手,以期使短信服务市场规范有序,真正维护手机消费者的权利。

    2007年04期 No.103 119-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K]
    [下载次数:103 ] |[引用频次:4 ] |[阅读次数:44 ]
  • 刍议乡土社会变迁与法律信仰培植

    张红艳;

    乡民对国家法律缺乏信仰,直接影响到法治建设的成败。法律信仰危机,是因为有限的法律认知、人治传统、法律制度、司法等多种因素导致的。培植法律信仰需要我们制定出完美的法律、一支合格的司法队伍及强化公民个体权利意识的培养。

    2007年04期 No.103 125-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K]
    [下载次数:127 ] |[引用频次:3 ] |[阅读次数:37 ]

就业促进法专题研究

  • 就业促进立法中值得关注的几个焦点问题

    赵国伟;

    就业促进立法是近期我国劳动与社会立法领域的一件大事,在该法的立法起草和论证过程中,要着重关注几个焦点问题,在就业平等与反歧视方面,用人单位、政府和其他社会组织应分别承担何种程度与范围的义务与责任,劳动就业灵活性与稳定性之间的关系如何处理,如何建立与完善用人单位、中介组织、政府和劳动者等各就业关系主体的诚信约束机制,涉外就业关系如何处理等问题。

    2007年04期 No.103 131-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 47K]
    [下载次数:85 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:48 ]
  • 我国禁止就业歧视问题的法律思考

    胡彩霄;

    当前就业歧视现象在我国相当普遍,已经侵害了广大劳动者平等的劳动就业权,也对社会稳定带来了不利的影响。本文从学者们对就业歧视的定义入手,对我国禁止就业歧视的法律规范进行分析,思考探讨我国既有规范在禁止就业歧视方面的规定存在的缺陷,建议借鉴国际公约的内容及国外和我国香港地区的经验,抓紧制定我国的《反就业歧视法》,该法应对就业歧视的概念、种类、适用范围、就业歧视行为及法律责任等内容做出明确规定,同时规定对就业歧视受害者的法律救济途径。

    2007年04期 No.103 133-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K]
    [下载次数:624 ] |[引用频次:22 ] |[阅读次数:57 ]
  • 《就业促进法》立法的理性思考

    章群;

    经济体制的转型,引起了社会差距扩大,社会分化严重等问题,导致就业歧视现象的凸现,增加了国家和社会的压力。本文基于已有的学术观点,从理论层面针对实现平等就业的相关问题进行评述,着重介绍了平等就业与意思自治的关系,公权力介入及就业歧视的限度等问题。

    2007年04期 No.103 138-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 88K]
    [下载次数:302 ] |[引用频次:14 ] |[阅读次数:67 ]
  • 论消除就业歧视的法律保障

    王运慧;

    就业是民生之本和安国之策,在一个法治社会,以健全的法制表达民生立场,是必需的选择;消除就业歧视是促进就业的应有含义,通过法律制度消除就业歧视是促进就业的必经之路。本文旨在通过比较、借鉴发达国家先进的立法经验,完善我国相关法律制度,从而促进和保障就业工作的顺利进行。

    2007年04期 No.103 142-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 91K]
    [下载次数:246 ] |[引用频次:5 ] |[阅读次数:53 ]

域外法学

  • 商业方法专利的扩展——交易性分析与技术科学的融合

    约翰.W.芭格比;冯晓青;胡少波;

    商业方法的可专利性对大公司和小公司都有重大的影响,特别是中型公司。具有有效的知识产权诉讼预算的大公司有胆量去威吓小公司,这使得它们不敢使用商业方法进行竞争,并且这将增强大公司提出商业方法专利使用费的机会。处于高科技外缘的小公司没有为商业方法资产管理和侵权风险管理的费用和意外做好准备。州街道案已放松了一些条件,其告诉人们大多数商业公司将"生活在一个有利的时代"。

    2007年04期 No.103 146-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 504K]
    [下载次数:320 ] |[引用频次:14 ] |[阅读次数:51 ]

立法建议

  • 我国BOT特许协议若干法律问题研究

    龙翼飞;何尧德;

    BOT具有项目参与主体多元性,法律关系的多样性,合同的组合性、主从性,特许期满时基础设施及其经营权的无偿移交性,项目债务的有限追索性,法律适用的复杂性等特征;其适用的法律框架体系由宪法、我国外商投资法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章、国际公约或协定等组成;BOT中私人企业与政府之间特许协议所涉及的特许经营者的一般条款、政府承诺和保障条款、定价条款、协议的变更和终止条款、项目风险的分担机制条款、争议解决机制条款等是其主要法律问题。BOT特许协议本质上属于可能具有涉外因素的国内私法契约,即具有强烈的民商事法律属性。

    2007年04期 No.103 162-169页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K]
    [下载次数:566 ] |[引用频次:12 ] |[阅读次数:51 ]

法学博士生论坛

  • 论国际法之“对国际社会整体的义务”

    王秀梅;

    国际法的"对国际社会整体的义务"(obligations erga omnis)是现代国际法中的一个重要概念,对国际社会整体的义务是国家对其某些行为承担国际责任的基础。国家责任的实践和国家责任的编纂中对于"对国际社会整体的义务"的研究贯穿始终。对国际社会整体的义务反映了国际法价值论的变化,国际体系是由并存的主权国家组成的,但是国际法的价值不应仅仅是国家价值,在国家价值之上,应有所有国家都对其享有利益的价值,即国际社会基本价值和国际社会共同利益,这主要表现为强行法对基本人权的保护。由之,国际社会之一切国家应有"对一切"的义务。同时,对国际社会整体的义务应促使我们对国际法体系结构和国际法效力根据的再审视,对国际社会整体的义务昭示出国际法中自然法的应有地位。

    2007年04期 No.103 170-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 225K]
    [下载次数:587 ] |[引用频次:17 ] |[阅读次数:54 ]
  • 污点证人豁免的理论探析

    何挺;

    污点证人的不受强迫自证其罪权和实践中的利益权衡原则是污点证人豁免的理论基础。污点证人豁免是一种定罪上的豁免,不是量刑上的折扣,也不是辩诉交易的一种。应当在正确的理论基础之上构建我国的污点证人豁免制度。

    2007年04期 No.103 179-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K]
    [下载次数:236 ] |[引用频次:4 ] |[阅读次数:49 ]
  • WTO反倾销协议之最佳信息原则探析

    王国锋;

    在反倾销调查程序中,最佳信息原则的适用可"部分"免除调查机关根据核实原则对所获信息的核实职责,认定可获资料为最佳信息,并据此作出对不配合方很可能不利的裁决。被诉产品的生产企业只有积极应诉并配合调查,才能避免最佳信息原则的适用,争取好的裁决结果。

    2007年04期 No.103 184-187页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K]
    [下载次数:104 ] |[引用频次:2 ] |[阅读次数:47 ]
  • 自由与安全的较量:自白任意性的人权价值探析

    任晓兰;

    保证口供的任意性是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的重要体现。目前两大法系国家对于自白任意性规则的落实有着不同的做法,而要求供述出于任意,排斥非法的取证方法,乃是各主要国家的共性。安全与自由是自白任意性规则的人权价值基础,个人自由应优位于公共安全,沉默权可看做是公民言论自由的一个方面。针对我国关于自白任意性规则的法律规范的不足,应赋予刑事诉讼被指控人有限制的沉默权,落实公民在宪法意义上的人权,逐步具备承担国际人权公约下的国家义务的能力。

    2007年04期 No.103 188-191页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K]
    [下载次数:192 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:50 ]

书评