本刊特稿

  • 社会转型中的公民宪法意识及其变迁——纪念现行宪法颁布25周年

    韩大元;秦强;

    公民宪法意识是宪法运行和宪法学研究中的重要内容。中国公民宪法意识的调查有助于客观地分析和评价社会转型过程中宪法实施特点以及面临的问题。在今后的法治建设和宪法完善中,我们需要理性地评价我国公民宪法意识的现状,关注社会转型过程中呈现出的公民宪法意识的变化及其特点,将法治建设、宪法完善与公民宪法意识的提高、宪法制度的创新结合起来。

    2008年01期 No.106 1-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 404K]
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知识产权垄断法律控制问题研究

  • 知识经济条件下知识产权与反垄断法关系新特点探析

    吕明瑜;

    知识产权与反垄断法之间关系的定位问题,是知识产权垄断法律控制制度构建中首先要解决的理论问题。一般认为,知识产权和反垄断法的关系可简单概括为功能上的互补性和方法上的冲突性。但基于不同历史阶段经济发展的不同特点以及人们的主观认识差异,法律实践中对二者关系的关注程度和对两者关系中冲突性或互补性的强调程度是不同的。知识经济条件下知识产权与反垄断法之间的关系较之以往受到更多的关注,并呈现出三方面新的特征:强调知识产权与反垄断法的功能互补性;关注反垄断法对知识产权领域中新的垄断行为的规制;尝试通过确立新规则解决知识产权领域的垄断问题。

    2008年01期 No.106 17-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K]
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  • 论基础设施条款在知识产权领域的适用

    姚保松;

    对知识产权拥有合法的垄断地位,很可能促使权利人利用这种地位限制竞争,从而损害社会公共利益。知识产权决不是要授予权利人一项违反反垄断法的特权,相反,知识产权应该处于一个合理的范围内。基础设施条款为知识产权人设定了一种义务,即不得拒绝其他主体按照适当的条件使用其基础设施,从而为防止知识产权滥用行为提供了有效手段,对于防止拒绝交易行为,以及促进市场竞争发展都具有重要意义。

    2008年01期 No.106 23-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 106K]
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  • 国际反垄断法中的知识产权

    耿俊德;

    目前,在国际间确立和发展知识产权领域反垄断的国际实体法规则体系尚是一个需要做出巨大努力的系统工程,但诸如国际贸易组织(ITO)的《哈瓦那宪章》、经济合作与发展组织(经合组织,OECD)的协议与建议、联合国贸易和发展委员会(联合国贸发会,LLVCTAD)的《关于技术转让的国际行为法案(草案)》、世界贸易组织(WTO)框架下的《国际反垄断法(草案)》等一系列国际反垄断法议案中则提供了采取多样化措施控制国际知识产权领域垄断行为的原则和规则,这不仅提出了国际反垄断法中更加复杂的新课题,也将为未来确定知识产权领域反垄断方面的国际法律规则及体系奠定基础,从而成为知识产权领域反垄断国际立法的稀缺资源。

    2008年01期 No.106 27-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K]
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  • 互补性专利联盟的卡特尔管制问题研究

    李海涛;

    从创新市场、专利清单和联盟成员是否具有潜在竞争关系角度进行考察,多数互补性专利联盟成员之间实际上是存在竞争关系的。只有各经营者在创新市场独立进行研发,各自取得专利,且专利属于互补类型,其后各经营者在技术市场组成的专利联盟,并且经营者之间无潜在竞争关系的,才能认定竞争者不存在竞争关系,不构成卡特尔,不受卡特尔管制。

    2008年01期 No.106 32-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]
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民商法研究

  • 解释论视野下的《物权法》第一百六十六条和第一百六十七条——兼评用益物权编“不动产即土地”定势思维

    杨立新;王竹;

    《物权法》第一百六十六条和第一百六十七条规定中的疑义,从法律解释的角度应视为立法技术瑕疵,可以通过相关条文的适用予以补正。《物权法》用益物权编存在"不动产即土地"的定势思维,未来应通过司法解释进行修正。

    2008年01期 No.106 38-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]
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  • 论民法基本原则之立法表达

    尹田;

    民法基本原则是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,非为裁判规范,但《德国民法典》之后的大陆法各国民法典均对之有明确表述,并超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。在我国《民法通则》规定的民法基本原则的基础之上,民法典官方草案及主要学者建议稿对于民法基本原则采用了有所差异的不同表达,但将"平等"、"意思自治"、"诚实信用"、"公序良俗"和"权利不得滥用"确定为我国民法基本原则,较为妥当。

    2008年01期 No.106 44-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 87K]
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  • 论违约的精神损害赔偿

    崔建远;

    违约精神损害是客观存在,尽管我国合同法的立法本意拒绝给予赔偿,但司法实务已经承认。由产妇到医院生产、旅游、观看演出、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片、骨灰盒保管等合同的属性决定,应当承认违约的精神损害赔偿。

    2008年01期 No.106 48-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 102K]
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  • 论商法的独立性

    苗延波;

    中国商法是完全独立于经济法、刑法、诉讼法、劳动法、行政法等其他部门法,而仅相对地独立于民法的部门法。而且,在探讨商法与民法的关系问题上,不宜轻言商法是民法的特别法。因此,在立法中商法应当具有其独立的地位和体系。

    2008年01期 No.106 52-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 221K]
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  • 论信赖利益之违约赔偿

    李克武;傅丽萍;

    信赖利益是两大法系学理及判例在讨论和确定合同损害赔偿范围时经常使用的一个概念,但两大法系对信赖利益的理解和使用存在分歧。在学理上进一步认识信赖利益之含义,统一对信赖利益的理解,将信赖利益之赔偿引入违约赔偿情况下加以适用,对于在立法、司法和学理上认识违约赔偿的范围具有重要意义。

    2008年01期 No.106 61-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 98K]
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法学经纬

  • 犯罪预防与犯罪控制的基本理念

    张小虎;

    犯罪预防,以犯罪原因的揭示为基础,针对犯罪形成机制,阻断犯罪原因因素。基于预防主体、对象、措施的不同视角,犯罪预防包括:官方组织预防与民间团体预防,个体犯罪预防与社会犯罪预防,思想观念预防、社会环境预防、制度规范预防等等。犯罪控制,以犯罪条件的揭示为基础,针对犯罪发生机制,阻断犯罪条件因素。犯罪控制的主体、对象、措施,同样具有全方位、综合性的特征。就措施而言,犯罪控制分为情境犯罪控制、管理制度控制、技术犯罪控制等等。犯罪预防与犯罪控制存在一定的相似之处,不过两者在基础特征、阶段特征、目标特征等方面,呈现出较大的差异。我国一些论著对于犯罪预防与犯罪控制不加区别,或者主张犯罪预防包容犯罪控制,这些见解的合理性均有待进一步地推敲。

    2008年01期 No.106 65-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K]
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  • 死刑制度改革与暴力犯罪死刑控制——从中韩死刑制度比较研究的角度

    莫洪宪;

    中国的死刑制度改革处于初始阶段,如何进行有效的死刑制度改革是时下主流观点。目前,废除经济犯罪等非暴力犯罪死刑,已成为中国刑法学界的共识。对于暴力犯罪死刑及限制,学者们关注相对较少。不过,从司法实践中死刑执行情形来看,无论是国内还是国外,暴力犯罪的死刑执行个案始终占最大比例。因此,对于死刑制度改革,我们不能只关注非暴力犯罪死刑废除和死刑罪名的单纯减少,同时应关注暴力犯罪的死刑限制和死刑执行个案的实际减少,两者具有同等意义。

    2008年01期 No.106 71-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K]
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  • 社会主义法治理念下非监禁刑的运用及其改革

    钊作俊;

    社会主义法治理念的提出,为构建和谐的法治国家奠定了理论基础;非监禁刑的提倡为刑法的人道化和现代化指明了方向。本文立足于社会主义法治理念暨中国实际,对非监禁刑的意义、立法现状及司法适用进行了较为深入的剖析,并在此基础之上,通过借鉴国外立法和司法中的合理科学成分,提出了改革与完善中国非监禁刑的初步设想。

    2008年01期 No.106 80-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K]
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  • 公民概念的内涵及其意义

    王广辉;

    公民概念,是宪法学中的一个基础性范畴,长期以来,宪法学界多从形式特征上对其内涵进行界定,从理论上对公民概念的内涵进行深入分析,展示其具有的丰富内涵以及所表征的个人与国家关系的实质方面的成果则比较缺乏。在我们建设法治国家的过程中,对公民概念的丰富内涵进行研究,不仅具有理论意义,更具有实践上的重要作用。

    2008年01期 No.106 88-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 167K]
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  • 论行政立法回避制度——从重庆市人民政府立法回避的实践切入

    崔卓兰;卢护锋;

    行政立法回避制度是我国行政立法程序发展的重大突破。行政立法回避制度既具有理论上的正当性,又具有制定法上的合法性,更为重要的是,其所蕴涵的精神理念和价值功能值得进一步总结与反思。行政立法回避只是一种有限的回避,其适用范围和具体运作方式需要从理论上予以构建。

    2008年01期 No.106 95-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K]
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  • 论法的溯及力的若干问题——关于法律不溯及既往的争议、实践、反思与主张

    朱力宇;孙晓红;

    法的溯及力问题背后是一个价值取向问题,由于法不溯及既往原则具有限制国家权力、保护公民权利的价值取向,作为法的溯及力的基本原则的地位不可动摇;例外溯及是法不溯及既往原则的有益补充。区分不同法律领域来确定例外溯及的界限,是解决法的溯及力问题的关键。

    2008年01期 No.106 103-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K]
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  • 论发展与对话——全球化背景下发展权对话机制探析

    汪习根;桂晓伟;

    对话机制的建构是发展权全球保障能够消除分歧、达成共识的有效途径。分析对话机制现实障碍,找出对话机制建构的理论逻辑,在吸收生物安全议定书有益经验和千年发展目标监督性指标的基础上,才能建构发展权全球保障的对话机制。

    2008年01期 No.106 110-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K]
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  • 从科学与人文冲突视角看中国法律教育问题

    张明新;

    科学主义与人文主义的冲突是近现代以来西方文化发展的基本主题。中国自新文化运动中"科学"被作为启蒙旗帜和口号引进并广泛宣传,此后在意识形态领域和社会生活领域备受尊崇,成为中国社会的主导价值观。而与"科学"相对应的"人文"精神则相对缺失。法学虽然被认为是人文社会学科,但在法学教育中,主要体现科学主义的"唯理性教学模式"影响深远,并严重制约和影响中国法学教育的目标模式和教学质量。面对世界范围内方兴未艾的旨在加强人文教育的教育改革大潮,适应21世纪激烈的国际竞争对高素质法律人才的要求,探究我国法学教育问题的症结和补救之道,应是今日中国法学教育工作者的应尽之责。

    2008年01期 No.106 115-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 204K]
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  • 论公益诉讼的理论基础与程序建构

    肖建华;唐玉富;

    我国迫切需建构公益诉讼制度,确立人民检察院以及一些社会团体提起公益诉讼的当事人资格。诉讼信托理论是解释公益诉讼原告资格扩张的理论依据,检察机关提起公益诉讼是对实体法律和诉讼法律实施监督最完整、最丰富的体现。为构建公益诉讼制度,诉讼立法需要在总则有关的部分对公益诉讼的可诉范围、诉讼主体资格、程序规则以及判决效力范围等方面加以规范。

    2008年01期 No.106 123-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 211K]
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  • 不同视角下的经济法涵义

    宁清同;

    经济法的涵义主要可以基于三个不同的角度进行分析,一是经济法法律规范体系,它是指调整特定经济关系的法律规范体系,二是经济法律,它是指调整经济关系的所有法律规范的总称,三是经济法学,它是指研究经济法法律部门的产生、发展、性质、特征及其他规律的法学学科。

    2008年01期 No.106 132-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K]
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民生法学

  • 人的尊严:中国农民人权的兴起

    龚向和;

    对农民作为人类家庭平等成员的固有尊严的承认,促使中国农民人权的兴起。农民人权是指处于弱势地位的农民应该享有的平等权和公平对待权,以及差别对待和差别补偿权,是一种新型的人权。农民人权兴起的原因是农民的尊严和权益受到威胁或否定以及解决农民问题的客观需要。从价值角度衡量,农民人权的兴起,对于维护和促进人的尊严、推动和实现形式以及实质上的公平具有不可替代的意义。

    2008年01期 No.106 137-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K]
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  • 论美国对乞讨行为的法律规制

    高秦伟;

    自取消收容遣送制度的几年来,中国各城市居无定所的乞讨流浪、偷盗抢劫等流窜犯罪者数量呈上升趋势,所导致的民事纠纷、违法犯罪等不稳定因素亦随之骤增,给当地市容、秩序和治安管理构成很大压力。政府应该如何予以规制,如何在公共秩序与个人自由之间实现衡平,成为摆在我们面前的重要课题,本文以美国的经验为例,希望能够为中国政府的政策形成、法院逻辑推理提供参考。

    2008年01期 No.106 143-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 241K]
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  • 见义勇为的行政法保护

    董伟霞;

    见义勇为行为体现了行为人对他人、对社会利益高度自觉的认识和道德上的义务,是在行为自由的基础上,无偿地对社会公共利益和他人利益的维护,在法治的国家里要维护社会利益、公民利益更需要的是政府责任到位,在政府未能及时履行职能,见义勇为者履行了本应由政府担负的保护人民的职能——因此遭受损失无法得到弥补时,从行政法角度对见义勇为行为进行规范,由国家对其进行补救才是根本。

    2008年01期 No.106 152-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 98K]
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域外法学

  • 西欧中世纪中期的法律适用问题探微

    肖永平;李建忠;

    国内外学术界一般将西欧中世纪中期的法律适用状况概括为属地主义,这种观点既过于简单又有失偏颇。本文从历史研究的角度重现了这一阶段西欧社会的历史背景和并存的多个法律体系,在分别考察每个法律体系的适用法院和适用规则的基础上,得出中世纪中期法律适用模式多元化的结论,为学界正确理解中世纪中期法律适用的基本状况提供了一个新视角。

    2008年01期 No.106 156-163页 [查看摘要][在线阅读][下载 207K]
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  • 韩国国家人权委员会对国家机关侵害平等权行为的保障作用

    李星燕;

    韩国国家人权委员会根据"国家人权委员会法"的第19条、第30条、第42条等条文,履行对平等权的保障义务。国家人权委员会对国家机关侵害平等权的行为通过劝告等形式发挥保障作用。但是国家人权委员会对国家机关不遵守或不履行其劝告事项却无权实施强制措施。所以,为了提高国家人权委员会劝告的实效性,从制度上需要在各个国家机关内部设置人权政策负责人和人权政策协会,同时两者之间应实现分工协作,以保证国家机关以积极态度接受国家人权委员会的决定。

    2008年01期 No.106 164-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 57K]
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法苑夜话

  • 也谈检察监督制度为什么受质疑

    金泽刚;

    检察机关是国家法律监督机关,其职权具有一定的司法特性,但又完全不同于法院的司法裁决权。我国的检察权固然要以公诉权为中心对侦查权和审判权实施程序性监督,但在新的形势下,检察机关更需要转变检察监督的方式,要不断探索检察机关检察监督行政权的方式和重点,同时也要研究完善检察机关的内部监督机制问题。

    2008年01期 No.106 167-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 92K]
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法学博士生论坛

  • 对行政行为概念的反思

    周伟;

    我国行政法学界对行政行为的概念尚未形成统一的认识。通用的观点是行政行为是公法行为、法律行为,不包括私法行为、准行政行为和行政事实行为。这种行政行为不符合"词的通常用法",导致某些公权力行为地位不明,与我国的现行司法实践相悖,与WTO规则相冲突,有悖于行政法治,有必要对我国的行政行为概念进行反思。根据世界行政法学的发展和我国的司法实践的需要,我国的行政行为应该是行政权的运用与不运用的所有行为,其中对行政权要从命令到服务、从事实到意思、到效果等多方位进行理解。

    2008年01期 No.106 171-175页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K]
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  • 也论建立刑事被害人国家补偿制度——从恢复性司法的利弊谈起

    王瑞君;

    基于充分保护刑事被害人利益并积极促使犯罪人复归社会的理想追求,恢复性司法风靡于西方国家,成为影响传统刑事法的重要司法范式,现成为我国学界、司法界关注的热点。然而,在法律价值多元化的今天,单一的理论与实践不足以担当起时代的司法重任。如果就保护刑事被害人利益又均衡多重刑事司法正义而言,刑事被害人国家补偿制度同样是一个重要的选择。设立刑事被害人国家补偿制度,可以减缓恢复性司法可能导致的办案人员在惩罚犯罪上的顾虑,弥补恢复性司法在犯罪预防方面的不足;可以彰显司法人文关怀,促进社会和谐。

    2008年01期 No.106 176-180页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
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  • 交通事故责任书不能直接确认交通肇事罪——以交通事故当事人逃逸刑事责任认定为切入

    王立志;

    在交通事故处理中,公安交警部门制作的交通事故责任书对事故当事人的刑事责任的认定具有重大的影响意义。但是由于在交通事故责任书中存在着一定程度的司法推定,刑事法官不能将其作为确认交通肇事罪的直接依据,当事人的违章和事故之间有无因果关系必须查清,这一点对于交通事故后当事人逃逸的刑事责任的认定来讲尤为如此。

    2008年01期 No.106 181-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K]
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  • 中外环境立法目的之比较

    谢冬慧;王建国;

    随着环境危机的加剧,环境法也越来越受到人们的关注。任何法律的制定都是基于调整一定社会关系的现实需要,这必然要求立法者在制定法律时要反映其特定的立法目的。环境法的目的是立法者所要达到的境地或所要得到的结果,是对环境法所要追求的价值最直接最明确的表述。移植和借鉴先进国家的环境立法目的理念对完善我国的环境法具有重要作用。我国的环境法的目的应该既强调经济发展的立法初衷,又要注重维护生态平衡,保障经济、社会的可持续发展,从而较为客观合理地反映环境法的理念。

    2008年01期 No.106 186-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K]
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