本刊特稿

  • 对“法官思维”的反思——以法官书写的经验为背景

    陈金钊;

    法官思维是法律思维的一种形式,是法官根据法律进行判断的过程。近年,随着一些学者型法官的涌现,法官对审判活动的理论总结逐渐见诸报刊书籍。这种对审判经验的理论梳理,为法学研究提供了很好的经验资料。过去,我们认为法律解释学是对司法活动的概括与总结,但这只是一个表象问题,从纵深的研究对象来看,法律解释学实质上也是对法律人思想的反思。某一学科之所以被称为学术就在于其对已经思考的问题具有反思能力。我国法官应进一步明确克制、谦抑司法意识形态,应进一步强化理性思维的成分,从而深化对新的法律方法论的学习与研究。

    2008年06期 No.111 1-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 432K]
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贪污贿赂案件中推定问题研究

  • 贪污贿赂案件中推定的运用

    樊崇义;冯举;

    推定是从基础事实推出待证事实的一种证明规则,在刑事诉讼中也有其适用的余地。推定在查处贪污贿赂案件中的适用,可以严密法网,堵塞漏洞,增强我国反腐力度,解决实践中查证、取证难问题,但也应有严格限制。

    2008年06期 No.111 18-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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  • 论贪污贿赂犯罪案件中的推定

    史立梅;

    贪污贿赂犯罪案件中的推定是通过改变贪污贿赂犯罪的构成要件来解决贪污贿赂犯罪中的查证、取证问题。由于推定的设定必然不利于刑事被告人,故应受到严格的条件限制。贪污贿赂犯罪中的推定只能局限于实践中确实难以通过证据加以证明的几种有限的情况,同时立法上对基础事实的设定必须严谨、科学,以防止对被告人的权利造成过度侵犯。

    2008年06期 No.111 23-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K]
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民商法学研究

  • 我国《公司法》的公司社会责任条款评析——从法律原则的功能考察

    宁金成;张安毅;

    法典中的法律原则旨在弥补成文法的局限性,由此来看,我国《公司法》的公司社会责任条款不能成为公司法的一项法律原则:它不能发挥授予法官自由裁量权以弥补相关成文法局限的功能,更不能进入司法程序或作为公司法立法、法律解释的价值指引;实践中,以公司社会责任作为行为准则引起了公司行为、治理目标的混乱。对《公司法》中的公司社会责任概念要去弊存利。

    2008年06期 No.111 29-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 231K]
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  • 交通事故赔偿案中保险公司主体地位之法理评析——兼评我国共同诉讼形态之完善

    华小鹏;

    交通事故赔偿案件中保险公司之法律地位的迥异性破坏了法律规范适用的统一性。对保险公司主体地位的诉讼法理分析有助于准确适法。我国共同诉讼形态的简单化增加了当事人的诉讼成本并导致法律规则和司法实务的分离。希冀在民诉法修订时增设类似必要共同诉讼,准必要共同诉讼和交叉诉讼。

    2008年06期 No.111 38-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 91K]
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  • 拒绝履行的理论问题

    刘信业;

    大陆法系自罗马法以来,拒绝履行一直未被纳入债务不履行的体系之中,直到"积极侵害债权"概念的提出,拒绝履行作为积极侵害债权的一种形态才首次被学说和司法实践所承认。本文从拒绝履行的概念入手,厘清与其它相关概念的区别,对大陆法系和英美法系中拒绝履行制度进行考察。最后,结合我国拒绝履行制度存在的问题,提出了一些具体建议。

    2008年06期 No.111 42-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K]
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  • 违约可得利益的表现形式

    闫仁河;

    违约可得利益主要表现为经济学上的利润损失,而且这种利润损失主要发生于次交易领域。所谓次交易,包括转售、出租合同,此外将标的物用于生产也会产生可得利益,当然,实践当中不局限于这三种情况。

    2008年06期 No.111 48-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 100K]
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法学经纬

  • 三十年中国公法制度建设的四阶段论

    郑磊;

    中国公法制度建设三十年的历程,按照不同时期的主要任务,可以大致划分为四个阶段:现行宪法颁布之前的酝酿期,以现行宪法颁布为起点的公法秩序奠定期,以《行政诉讼法》为起点的控权期,以人权概念入宪为标志性事件的人权彰显期。

    2008年06期 No.111 52-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 220K]
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  • 略论修宪程序的违反:印度之经验

    柳建龙;

    修宪权的限制乃是一个重要的宪法学理论问题,然而长期以来修宪权的限制的探讨仍然限于修宪机关的自我克制上,而且主要是围绕着实体问题展开,甚少关注司法机关对于修宪权行使的控制,尤其是修宪程序上的控制。应该明确:修宪权的行使可能违反修宪程序,宪法上的修宪程序规定具有强制性,故而,在一定情形下应当使宪法之修正归于无效。

    2008年06期 No.111 61-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K]
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  • 论1984年英国《警察与刑事证据法》的立法背景及其法律价值

    叶秋华;李温;

    英国是现代警察制度的发源地。历史上,英国的现代警察制度对很多国家都产生过重要影响。然而,自20世纪70年代以来,英国的警察工作开始出现危机,各地接连发生反对警察的骚乱事件。导致这些事件的直接原因是警察在刑事侦查活动中的违法行为以及因此而产生的冤假错案,根本原因则是普通法中关于警察权力配置的模糊和不确定状态。为此,英国国会成立专门委员会,对警察权力问题进行改革,并于1984年颁布《警察与刑事证据法》。该法是英国历史上第一部专门规定警察权力的成文法,它不仅为英国警察权力奠定了法制基础,而且提供了一种追求利益平衡的新型法律模式。

    2008年06期 No.111 68-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K]
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  • 改革开放三十年与中国法理学的发展

    石茂生;张伟;

    回顾30年来我国法理学的发展历程,总结30年来我国法理学的成就和内在的若干局限,旨在展望新世纪法理学的发展,法理学经过30年的发展,已经初步形成了较为完整的研究体系;我国法理学在新的世纪正面临着多元化课题。

    2008年06期 No.111 75-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K]
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  • 论司法权威的形成

    原永杰;

    权威司法制度是司法体制改革的目标之一,目前我国应着重做好以下工作:第一,全面实施法官任职交流制度,以流动性打破乡土文化。第二,确立新增法官严格选拔制度。第三,限制外部机关对法官的影响。第四,法学教育改革。

    2008年06期 No.111 81-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K]
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  • 论事实婚姻在重婚罪犯罪构成中的地位

    王志祥;姚兵;

    事实婚姻在重婚罪的犯罪构成中具有重要的地位。基于立法目的的差异和考虑问题角度的不同,婚姻法和刑法对事实婚姻予以区别对待,这是合理的,不存在自相矛盾的问题。对于事实婚姻是否影响重婚罪成立的问题,应当根据事实婚姻是否具有法律效力以及事实婚姻属于在先婚姻还是在后婚姻,分别予以处理。

    2008年06期 No.111 87-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K]
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  • 黎巴嫩特别法庭初探

    王秀梅;

    黎巴嫩特别法庭与塞拉利昂法庭、东帝汶法庭和柬埔寨法庭等混合法庭相似,是一种混合法庭,具有与前南斯拉夫刑事法庭、卢旺达法庭和国际刑事法院等国际法庭不同的特点,在法庭的组成、管辖权、适用的法律等方面均具有其特殊性。黎巴嫩法庭的设立应以《联合国和黎巴嫩共和国关于设立黎巴嫩问题特别法庭的协定》为基础,在该协定未按照黎巴嫩国内法获批准并生效的情况下,安理会1757号决议强行启动设立法庭的程序,实际上是绕过了国内的条约生效程序,并使该协定及作为其附件的法庭规约生效。黎巴嫩特别法庭建立及其审判必将进一步丰富国际刑法的理论与实践。

    2008年06期 No.111 93-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K]
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  • 论国际商事自治规则的若干法律问题

    闻刚;

    长期以来,国际社会一直在探讨商法的统一问题。毫无疑问,法学界与实务界这种不懈的努力对促进商法的统一是大有裨益的,也是十分必要的。但是,在这一问题上,人们总是将其目光集中于官方组织制定的统一法律上,而对由非官方组织制定的统一法律文件则鲜有人问津[1]。官方统一商法与国际商事自治规则各有利弊。

    2008年06期 No.111 99-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 224K]
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  • 论《海牙选择法院协议公约》的适用范围

    袁松;

    《海牙选择法院协议公约》是2005年海牙国际私法会议通过的第一个关于管辖权和判决承认与执行的国际公约。公约仅适用于当事人签订有排他性选择法院协议的国际性民事或商事案件,同时也附加有多种例外情况。研究公约的适用规则可以为我国加入和适用公约提供参考。

    2008年06期 No.111 108-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K]
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  • 论我国刑事证据规则的完善

    秦颖慧;

    证据规则是指确认证据的范围,调整和约束证明行为的法律规范的总称,是收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时所必须遵循的准则。在诉讼活动中,证据规则可以规范诉讼各方的取证和举证行为。在根据证据认定事实时,证剧规则可以限制对证据的自由取舍。在我国刑事诉讼制度中,证据规则贫乏、内容粗糙,相关证据规范没能形成完整的证据制度体系。虽然,近年通过司法解释的方式补充规定了一些证据规则,但远不能满足司法实践的需要。因此,我们应该在充分考虑我国国情的基础上,借鉴外国立法经验,建立健全我国的刑事证据的取证、采证、查证、定案规则。

    2008年06期 No.111 113-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K]
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  • 论自认对象的不利益性

    逯雨刚;

    作为自认对象的案件事实是否一定为不利于自认人的事实,学界有不同的观点。持肯定说观点的学者认为,自认对象的不利益性是构成自认的要件之一,但坚持这一观点的学者在判断不利益性的标准方面存在分歧;持否定说观点的学者认为,自认对象不需要不利益性。我国民事诉讼自认制度中关于自认对象不利益性的规定并不明确。由于作为自认制度理论基础的辩论主义并不要求自认的不利益性,同时由于肯定说在判断不利益性的标准上存在分歧,不利于己的事实在诉讼实践中难以判断,加之一些国家和地区在制度上均采否定说,故在这一问题上以采否定说为宜,这有利于提高自认构成的几率,提高审判效率。

    2008年06期 No.111 121-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 102K]
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  • 检察证据学学科建设的困境与出路

    孙继梅;

    随着法学理论研究的深入,特别是检察实践的需要,检察机关运用证据的问题越来越受到人们的关注,于是检察证据问题开始进入人们的视野,而检察证据学作为一个全新的概念也有人提及。那么检察证据学作为一门学科能否成立?其有没有存在的现实基础和可能性?其成为一门独立的学科目前面临怎样的困难?本文针对这些问题作一些初步的探讨。

    2008年06期 No.111 125-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 105K]
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域外法学

  • 反思比较法的现状(Ⅱ) 英雄之死和社会需求的时代

    马克西尼斯;苏彦新;

    欧洲合并、世界贸易、人权的全球化、跨国法律事务所等在世纪之交主导的政治与经济的现实需要将使比较法成为一门独立的学科,并成为雇佣法、企业法、公司法、诽谤法、移民法等等的内在组成部分,最终比较法也能够实现教授外国法并反思我们自己的双重知识目标。实现这种需要的策略是法官、执业律师及学者的三方通力合作。在此焕发比较法学科活力的过程中是各种事件而不是英雄人物,比较法学科的"去人格化"是它的得救而不是它的罪孽的报应。

    2008年06期 No.111 130-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K]
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民生法学

  • 论民生与税收法治在构建和谐社会进程中的互助性关系

    刘淼;

    税收是改善民生的物质基础,税收法治是实现和谐税收的保障机制,改善民生对加强税收法治提供很大助益,要发挥税收对改善民生的促进作用,必须将税收法治置于宪政逻辑之下,进而开展税制改革和税收法律制度的建立健全。

    2008年06期 No.111 138-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K]
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  • 论同工同酬权的法律保护

    胡玉浪;

    同工同酬权是一项基本人权。坚持同工同酬原则有利于促进社会平等、协调劳资关系与建设和谐社会。同工同酬建立在"同工"、"同酬"的基础上。同工同酬包括同值工作同酬,也允许劳动报酬的合理差别。中国同工同酬立法尚不完善,应从立法、行政、司法三个角度加强同工同酬权法律制度建设,强化劳动者同工同酬权的法律保护。

    2008年06期 No.111 143-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K]
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  • 我国生理弱势群体的立法保障及问题初探

    王玉旭;

    随着人类文明的发展,生理弱势群体的保障越来越被现代文明普遍尊重。我国在对待生理弱势群体的问题上,做了很多努力,出台了大量法律与规定。然而,在现实生活中,在立法上,我国生理弱势群体的保障还存在着一些问题。

    2008年06期 No.111 148-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K]
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  • 关于建立我国巨灾保险制度的建议

    肖天乐;刘媛;

    我国是一个巨灾多发的国家,仅仅运用行政手段应对巨灾风险存在诸多不足,故应借鉴外国经验,建立我国的巨灾保险制度。构建我国的巨灾保险制度应首先制定巨灾保险法,并对投保方式、保险范围、保险费率、理赔标准等问题加以明确。

    2008年06期 No.111 154-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 87K]
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疑案评析

  • 挪用国企公款注册成立私人公司而为国企职工谋利的行为应如何定性

    2008年06期 No.111 158页 [查看摘要][在线阅读][下载 21K]
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  • 化大公为小公行为之定性——兼谈刑法解释方法之取舍

    曾粤兴;卞建华;

    刑法适用的过程就是刑法解释的过程。刑法解释方法多样,在适用于个案时如何选择和使用,关系到能否得出合理的结论,实现具体的正义。本文试通过对具体案件的分析来阐述刑法个案适用过程中的刑法解释方法的选用。

    2008年06期 No.111 159-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 66K]
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  • 本案不构成挪用公款罪

    贾凌;王睦冲;

    挪用公款罪是一种严重的犯罪行为,其发案率很高,由于犯罪的复杂性和立法技术的问题,造成了无论在理论上还是在实践中,人们对它的认识存在较大的争议。本文主要从案例分析出发,并围绕挪用公款罪的犯罪构成、犯罪目的及归个人使用如何理解等问题来展开讨论。

    2008年06期 No.111 161-163页 [查看摘要][在线阅读][下载 62K]
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  • 浅论挪用公款罪的相关问题

    贾文宇;李霞;

    "归个人使用"是挪用公款罪客观方面的一个必备要件。但是关于这一要件的内涵,在刑法理论界和实务界曾经存在过较大争议。虽然我国对挪用公款罪的规定较为明确,并针对某些具体问题作出了较为详细的解释,但由于现实情况的复杂性和立法的滞后性,在具体的司法实践中对法条和司法解释的使用和解释还是大有商榷余地的。在某些具体的案例中如果不进行严密的推理就极易在定罪上产生偏差,其结果就是相关法益得不到立法所期望的保护。

    2008年06期 No.111 164-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 62K]
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法学博士生论坛

  • 转型宪法与宪法学转型——中国宪法学的过去与未来

    韩永红;

    从宪法的性质来划分宪法,宪法可分为规范宪法、名义宪法和语义宪法三种。宪法学的任务在于为宪法的运行提供价值的引领。我国的宪法正处于转型时期,提供价值引领,促进宪法转型,正是今日我国宪法学的任务。

    2008年06期 No.111 167-176+181页 [查看摘要][在线阅读][下载 275K]
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  • 道义上的宪法权威——一种法哲学的视角解读

    张福刚;

    宪法的权威来源于人们对宪法的信仰而不是基于强制条件下对宪法的服从。人们对宪法的信仰是建立在宪法具备诸如正义、秩序等基本理念的完备的价值体系的基础之上的,缺少了这些价值诉求和道德标准,宪法就会受到人们对其进行的良心和道德上的抵抗,这种抵抗对于宪法的完善和发展是有益的。

    2008年06期 No.111 177-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K]
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  • 非法鉴定胎儿性别不入罪之刑法谦抑缘由

    王立志;

    非法鉴定胎儿性别是导致新生儿性别比例严重失调的主要原因,其是否入罪是一个颇具时代意义而又极其敏感的问题,应该引起人们的广泛关注。但社会问题当由社会政策调控,基于刑法谦抑考虑,立足于刑罚效益与人性,刑法并不能因此贸然介入。非法鉴定胎儿性别不入罪是立法者权衡利弊后明智的选择。

    2008年06期 No.111 182-186页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K]
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  • 指纹和DNA分型证据的比较研究

    王冕;

    本文在简要地追述了指纹证据和DNA的历史的基础上,介绍了两个法庭证据在技术上的运用并讨论了两个领域相关专业知识的界限和构成。指纹证据拥有独特的说服力来让陪审员定被告的罪。DNA分型研究渗入了主流媒体,尽管它可以明显地辨认嫌疑犯,但DNA分型研究的证据性还是在法庭上遭到质疑。

    2008年06期 No.111 187-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K]
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