本刊特稿 

  • 论区域法律体系——以俄罗斯联邦和中华人民共和国的经验为视角

    奥列克·彼得罗维奇·李奇強;刘向文;

    俄罗斯和中国都是复杂的国家法律组织。它们的法律体系,都包含区域性组织的立法。在俄罗斯法律体系中,不能说存在着独立的区域法律体系。但是,存在着国家法律体系的区域组成部分。而在中华人民共和国,香港和澳门这些区域(特别行政区)法律体系的存在,已经是不争的事实。

    2010年01期 v.25;No.118 1-6页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K]
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刑事法学研究

  • 环境犯罪

    今井猛嘉;李立众;

    从防止公害到自觉保护环境,日本制定了种种的法律。在环境犯罪的对策上,已经完成了"从公害犯罪对策到环境保护对策"的转变。应当立足于人类中心主义与生态中心主义双方,来理解环境犯罪的保护法益。按照环境破坏的样态,环境犯罪的罪质与环境犯罪构成要件的情形是变化的。对于环境犯罪而言,"行政从属性"的概念虽并非是必须的,却是有益的。对于实施了环境犯罪的法人,对其执行罚金刑致使法人破产是不妥的。

    2010年01期 v.25;No.118 7-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 297K]
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  • 客观的处罚条件

    松原芳博;王昭武;

    日本通说承认客观的处罚条件这一概念,认为其属于无关犯罪成立与否的情况。但是,这切断了犯罪与刑罚要件及其效果之间的联系,有违"犯罪是可罚的行为"这一定义。而且,这种将犯罪从刑罚考量中割离出去的做法,有导致犯罪论的形骸化之虞。事实上,作为发生可罚性程度之危险的介入情况,客观的处罚条件理应还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素。应该认为,行为人的行为与客观的处罚条件之间的相互联动,由此而导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生。基于这种理解,在行为当时,必须存在将来发生客观的处罚条件的可能性、行为与客观的处罚条件之间的相互联动提高了危险性、对将来发生客观的处罚条件具有预见性。据此,偶然责任得以排除,从而担保了责任主义。

    2010年01期 v.25;No.118 15-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K]
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  • 论“客观处罚条件”的若干问题

    黎宏;

    在我国的犯罪构成理论当中,根本就没有属于客观处罚条件的"超过的客观要素"的存在余地;从犯罪是应受刑罚处罚程度的社会危害行为的角度来看,所谓"超过的客观要素",作为和行为人的实行行为具有某种关系的结果,是表明该行为达到了应受处罚程度的具体体现,作为说明该行为达到了应当受到刑罚处罚程度社会危害性的标志,应当在行为人的认识范围之内,而不可能超出其外。

    2010年01期 v.25;No.118 21-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K]
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  • 观念与技术:反腐败刑事法律的国际视野与中国视角——一个以贿赂罪为样本的初步分析

    刘瑞平;

    观念的力量大于法律规则和技术,观念的滞后制约法律规则和技术作用的发挥,同样,观念的解放必然带来规则和技术的进步。反腐败刑事司法的实质性进步,最终取决于法治观念的进步程度。唯有以先进而正确的观念为指引,刑事司法规范和技术才能发挥应有的作用。

    2010年01期 v.25;No.118 28-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 292K]
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  • 论法国生物科技犯罪规定对我国刑事立法的启示

    熊永明;

    法国刑法有关生物科技刑事立法的规定具有体系相对集中,应对范围广泛和防治措施严密三个鲜明特色。我国刑事立法需要通过调整刑事立法归属、严密刑事法网和拓展刑事处罚范围来完善现代生物科技犯罪的立法规定。

    2010年01期 v.25;No.118 38-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 96K]
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  • 利用影响力受贿罪若干问题探究

    王玉杰;

    利用影响力受贿罪是《刑法修正案(七)》第十三条新增的一种犯罪,刑法学界对其构成要件中的诸多问题存在争议。对于犯罪主体中的近亲属、关系密切的人和离职的国家工作人员的范围如何界定以及犯罪客观行为中的利用职权和地位形成的便利条件、不正当利益作何解读等问题,都需要进一步予以探究。

    2010年01期 v.25;No.118 42-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K]
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民生法学 

  • 《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的理解和适用

    杨立新;

    《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,比较2009年颁发的三部司法解释,比较简单的是物业服务合同司法解释,建筑物区分所有权司法解释更多是补充《物权法》规定的不足,大部分也是具体规定,而城镇房屋租赁合同司法解释则很复杂,内容很多,涉及很多理论上的争论、实践中没有定论的问题,内容丰富,法理蕴含深刻,只在个别细节上还有值得斟酌的问题,作为起草三部司法解释的积极参与者,更欣赏这个司法解释。

    2010年01期 v.25;No.118 48-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 211K]
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民生法学

  • 个体工商户:中国市民社会的重要力量及价值

    王妍;

    个体工商户作为中国社会的一个特殊经济群体,长期以来对中国经济发展做出了巨大的贡献,从个体工商户显性的经济作用到其潜在的精神气质,都可以毫不怀疑地说个体工商户是构建中国市民社会的一支重要力量。但近年,个体工商户的数量出现了下降趋势,这是经济发展的必然结果还是社会制度对这个群体照顾不周?对于个体工商户这样一个较为特殊的经济群体,法律应该如何对待?西方国家经济发展的实践证明,个体工商户或小商人并不是经济不发达的衍生品,也不是经济发达的淘汰品,中国市场经济的发展仍然需要大量的个体工商户,法律应当为个体工商户的发展创造更加宽松的制度环境。

    2010年01期 v.25;No.118 57-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 255K]
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  • 中部合作促进就业法律问题研究

    代振华;

    中部地区是经济欠发达而又人口众多的"微缩中国"的真实写照,人力资源既是最大的优势、潜力,也是限制经济发展、实现现代化的瓶颈。立足中部特点,加强中部合作,用足用活政策和法律是现实充分就业,确保"中部崛起"的关键。

    2010年01期 v.25;No.118 67-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 117K]
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法学经纬

  • 论信用证法律适用的发展新趋势——以司法判例为视角

    徐冬根;

    根据当事人意思自治原则,信用证的当事人,即信用证开证行与信用证受益人,可以选择UCP600或者相关国家的国内实体法作为信用证的准据法。如果当事人未作选择的,法院应适用与信用证有最密切联系的国家的法律。而确定最密切联系地的核心是界定信用证的履行地。英美国家司法判例表明,法院对信用证履行地的界定经历了从付款地到信用证开证地的发展历程,体现了信用证法律适用的新趋势。而美国《统一商法典(信用证篇)》第5-116(b)将信用证履行地界定为信用证开证行所在地,并规定适用信用证开证行所在地国家的法律,进一步佐证了这种新趋势。

    2010年01期 v.25;No.118 72-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K]
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  • 我国检察机关的性质分析

    马岭;

    在检察机关的众多权力中,公诉权是最基本、最核心的权力。检察机关的性质应当由检察机关的公诉权这种核心权力,而不是由检察机关中的侦查权、抗诉权、判决执行的监督权、建议权等来决定。公诉权的本质是请求权而不是监督权,其权力本性是"诉",即使它可能起到的某种"监督作用",也不宜将其定性为监督权。

    2010年01期 v.25;No.118 78-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 193K]
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  • 对意思表示是行政行为成立一般要素的质疑

    周伟;

    行政法律关系中缺乏意思自治的地位平等基础,行政主体在做出行为时缺乏自由选择的空间,行政法律行为的意思有悖于意思自治的基本要求,行政机关的行为并不一定是行政机关的意思表示。意思因素不具有识别出行政行为的功能,并且其自身的行政属性还是由其他因素决定的,因此,意思因素不是行政行为成立的一般要素。

    2010年01期 v.25;No.118 86-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K]
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  • 审查批捕方式的反思与重构

    张兆松;

    逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施,现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为,是一种行政化的审批程序。这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序,其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。规范审查批捕行为,当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制,推进审查批捕方式的诉讼化改造,形成控辩审三方组合的诉讼格局,以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立,依法独立、公正行使这项司法审查权。

    2010年01期 v.25;No.118 91-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K]
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  • 试论刑事诉讼价值平衡

    程荣斌;侯东亮;

    刑事诉讼价值平衡是建立在主体性哲学基础上的平衡,程序正义为诉讼价值平衡的程序法基础。刑事诉讼价值体系是一个多元、开放的价值体系,建构价值平衡的途径主要应当体现内在价值和工具价值之间的平衡、秩序价值和正义价值之间的平衡及效率价值和公正价值之间的平衡。

    2010年01期 v.25;No.118 97-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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  • 人格权立法模式的发展变化及其对我国民商法典的启示

    王明锁;郑奇;

    人格与主体资格及主体身份密切相关,人格权乃重要的主体权利。罗马法虽然没有人格权之说,但有人格权之内容,且对后来的民法典产生很大影响,尤其对《法国民法典》影响巨大。《法国民法典》在理性主义和自由主义的影响下采取了整体的人格权观点,法典在立法技术上采取概括的人格权保护方式;随社会的发展,新的人格权能不断被吸纳进去,故未产生一般人格权制度。而《德国民法典》受实证主义和康德伦理人格主义哲学的影响,坚信法定人格权观点,法典采取列举式人格权保护,在后来的发展中显现出明显的不足。其后,在法理学的发展下,借助判例确立了一般人格权制度,且对德国族民法典产生了一定影响。其他一些国家的民法典也对一般人格权制度的形成起了一定作用。人格权立法模式的发展变化将为我国民商立法带来一些启示,不仅可以增强我国确立该制度的主动性,而且从立法技巧上,可以将传统人格权置于人身权之中,在我国《民法通则》规定的人身权制度的基础上建立起具有中国特色的人格权制度。

    2010年01期 v.25;No.118 102-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 214K]
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  • 论我国《村民委员会组织法》修改的前瞻性问题

    李永安;

    修改《村民委员会组织法》,以完善基层民主,真正实现村民自治,已成为共识,只是在修改方案上存在分歧(小改、中改、大改)。从我国目前的立法现状来看,农村集体组织包括自治组织(村民委员会)和经济组织(农村集体经济组织),由于农村集体经济组织缺乏相应的组织法,实践中是否存在农村集体经济组织,以及其与村民自治组织关系等问题始终没有得到解决,已经对基层民主的实现和农村集体经济的发展产生障碍。因此,如何定性村民自治组织与集体经济组织的关系,成为修改《村民委员会组织法》面临的前瞻性问题。本文以两者应该合而为一为出发点,阐述修改《村民委员会组织法》相关具体问题。

    2010年01期 v.25;No.118 110-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K]
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农村宅基地使用权问题研究 

  • 我国农村宅基地使用权流转的现状考察

    王崇敏;张丽华;

    农村宅基地是农村土地的重要组成部分,宅基地使用权是农民的一项最基本的财产权利,农村宅基地使用权是否可以流转的问题一直以来都是社会各界关注的焦点。本文主要考察了我国在立法上对我国农村宅基地使用权流转的规范与态度,以及我国的司法实务现状,并通过实证调查的方式考察了我国农村宅基地使用权流转在现实生活中的实际情况及其存在的问题与原因,旨在为宅基地使用权制度完善提供参考依据。

    2010年01期 v.25;No.118 116-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 301K]
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  • 体系化语境下的宅基地使用权制度创新

    刘道远;

    《物权法》对宅基地使用权法律制度进行了系统设计,体现了宅基地使用权的中国本土"固有"特点,实现了对宅基地使用权从政策性调整向法律性调整的转变。但在法律制度的设计中,尚存在一些体系局限。对宅基地使用权性质、功能的立法回避导致了立法理论基础认识的不统一,并在实践环节引起争议。宅基地使用权是一项准所有权,具有私权特性,宅基地使用权可以自由流转。在《物权法》确立的登记生效主义和登记对抗主义双轨制条件下,鉴于中国农村宅基地使用权未进行全面登记之现实,应该对宅基地使用权的公示采取登记对抗主义。

    2010年01期 v.25;No.118 123-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K]
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  • 宅基地使用权流转:限制及其解除

    梁亚荣;

    在我国农业社会主义改造背景下发展起来的宅基地使用权制度采取了均分、无偿取得的方式,并严格限制宅基地使用权流转,适应了我国优先发展工业战略、计划经济和城乡分割体制的要求。随着市场经济体制的确立和工业化、城市化进程的加快,我国对宅基地使用权流转限制的基础发生了深刻变化。土地增值的拉力及工业化、城市化的推力,导致宅基地制度选择空间扩大,宅基地使用权流转制度变革的摩擦成本降低,潜在收益增大,宅基地使用权自由流转成为正确的选择。应从完善宅基地创设方式、解除对宅基地使用权自由流转的限制、合理分配流转收益、完善宅基地相关管理制度等方面为宅基地使用权流转提供制度支持。

    2010年01期 v.25;No.118 131-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 106K]
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  • 农村宅基地使用权流转的法律分析

    董万程;

    我国现行法律禁止农村宅基地使用权自由流转,但实践中存在着农村宅基地使用权流转的多种形式,并且在一些地方出现改革实践的新发展。我国农村宅基地使用权流转中存在着法律规范滞后和地下交易活跃等问题,今后应建立我国农村宅基地使用权流转法律制度、实行农村宅基地有偿使用制度、强化强制登记制度和完善宅基地流转收益分配制度。

    2010年01期 v.25;No.118 136-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 92K]
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  • 论农村宅基地使用权的继承

    张卫;

    农村宅基地使用权的继承,是用益物权、继承法和房屋的特点以及和谐社会的必然要求,且不与耕地保护政策和社会稳定相矛盾,又不存在对现行法律的重大突破。因此,应当在现有法律框架下开个口子,允许农村宅基地使用权的有条件继承。

    2010年01期 v.25;No.118 140-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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法学博士生论坛

  • 重申历史唯物主义的方法论价值——对宪法学方法论研究热的柔性反思

    韩轶;

    近年来,方法论研究成为宪法学的热点问题。在学者们试图构建一种所谓独立的宪法学方法论体系,或以此为标志,宣称宪法学进入方法论多元化的全新时代之背景下,作为一种方法论的历史唯物主义似乎遭到了颠覆性批判与否弃。但是,即便在方法走向多元化与风格化的时代,将历史唯物主义作为一种元方法进行运用,回归其"反思与批判精神"的本质,仍然具有其重要价值和意义;对于宪法学研究而言,尤其如此。

    2010年01期 v.25;No.118 145-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K]
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  • 由格鲁特布姆案透视南非住房权的司法保护

    韩敬;

    南非宪法法院在格鲁特布姆案的判决中首次确立"合理性审查标准",并对立法者科以即刻实现的积极义务,在绝对权利与相对权利的博弈中基于现实选择相对权利,在对住房权的政府积极义务进行审查时持妥协与退让立场。法院的做法虽然备受批评与指责,但却是在充分考虑了南非社会现实和法院自身能力后的明智选择,显示了宪法法院高超的平衡技巧,也为住房权等社会经济权利的司法保护提供了大量可资借鉴的经验。

    2010年01期 v.25;No.118 155-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K]
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  • 论宅基地使用权流转的宪法保护

    秦涛;张亮;

    宅基地使用权属于农民的私有财产,我国宪法保护公民私有财产权与现行法律限制公民自由处分宅基地使用权的规定相矛盾,也不利于我国经济建设大局和人民居住条件的改善。我国应该完善宪法对这种私有财产权的保护,使得法律限制财产自由更加符合社会公共利益。

    2010年01期 v.25;No.118 161-165页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K]
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  • 假释制度若干问题研究

    汤海军;

    作为在目的刑影响下产生,以实现受刑人再社会化为目标的刑罚执行制度,假释被许多国家所青睐。随着宽严相济刑事政策在刑罚执行过程中的贯彻和刑罚个别化观念的深入与执行,假释更是成为一个备受社会各界特别是司法界关注的问题。这样就需要对假释的理论根基、假释前实际执行刑期、假释后的监管等具体问题进行深入探讨,以期更进一步提升假释在刑罚执行过程中的作用。

    2010年01期 v.25;No.118 166-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 107K]
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  • 使用人责任的理论问题

    王晓明;

    使用人责任应采纳无过错责任原则,是一种替代责任或"为他人行为负责"之责任。使用人未能合理地选任、监督或培训被使用人,而就被使用人的侵权行为承担赔偿责任的,不属于替代责任的范畴,而是属于自己责任、过错责任。使用人能够证明自己在选任、教育和管理方面没有过失的,在向受害人承担赔偿责任后,可以向因故意或重大过失造成损害的被使用人追偿。

    2010年01期 v.25;No.118 171-177页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K]
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  • 中美现有技术抗辩制度之比较

    雷艳珍;

    本文从中美专利无效宣告制度的差异入手,分析了现有技术抗辩制度在中美专利法中的不同地位及其不同功能。现有技术抗辩制度的适用规则由该制度在专利法中的地位和功能所决定。本文通过回顾中美适用现有技术抗辩制度的部分典型案例,分析了两国在现有技术抗辩制度适用规则上的差异,以及这些差异给我国带来的启示。

    2010年01期 v.25;No.118 178-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K]
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  • 确认有限责任公司股东资格之依据问题再探讨

    周荃;

    现有理论对有限责任公司股东资格的确认依据之研究呈现出绝对论与相对论两种倾向。应基于尊重法律合意的效力,认定股东资格确认行为就其性质而言为确权行为而非设权行为,并从证据分类的角度将来源于股东的证据称为有利公司的证据,将来源于公司的证据称为有利股东的证据,同时加上工商登记作为有利于善意第三人的证据,从而构成完整的确认有限责任公司股东资格之证据体系。

    2010年01期 v.25;No.118 184-188页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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  • 论附属商行为——对日本商法的观察

    张志坡;

    附属商行为是商人为了营业实施的行为,商人从事的行为被推定为为了营业实施的行为。这一推定有利于法律的适用,而减少不确定性。附属商行为不限于营利行为,且不以法律行为为限,其内容广泛,无法列举,包括通知、履行等行为,是一种对营业必不可少的手段性行为。

    2010年01期 v.25;No.118 189-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 88K]
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