本刊特稿

  • 我国诉讼时效之立法模式评价

    尹田;

    消灭时效与诉讼时效的直接效果均在于对义务人产生抗辩权,其最终效果均是实体权利本身或其强制力的消灭,且均须通过权利人败诉而得以体现,故二者并无实质区别。鉴于"胜诉权"之消灭并非导致时效效果发生的条件,更不是时效效果本身,只是时效之效果在诉讼程序上的表现,且"诉权二元论"并未为我国诉讼法理论所采纳,故我国诉讼时效之"胜诉权消灭说"应予废止。有关诉讼时效完成后的所谓"自然债务",实质为道德债务,其无法用来解释义务人在时效完成之后一旦履行债务即不得请求返还的情形。我国在保留诉讼时效制度的同时,应将时效完成的效果规定为债权消灭,但以时效抗辩的主张为生效条件。

    2010年05期 v.25;No.122 1-7页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K]
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  • 《消法》规定精神损害赔偿责任的不足与完善

    杨立新;

    《消费者权益保护法》对于消费者的人格权以及侵害人格权所应当承担的精神损害赔偿责任,特别是对人格尊严和人身自由的规定,在历史上发挥了重要的作用,但也存在逻辑结构不合理的问题。随着社会的进步,这些规定已经落后于精神损害赔偿责任制度的发展,存在较多的不足,不完善之处日益明显。《消法》应当追随时代的进步和制度的发展,规定能够保护消费者所有的人格权的精神损害赔偿责任制度,以更好地保护消费者的合法权益。

    2010年05期 v.25;No.122 8-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 243K]
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杨立新学术思想研究

  • 中国人格权法的创新与发展——杨立新教授人格权法思想研究

    袁雪石;

    杨立新教授是我国人格权法研究的主要代表人物之一。其关于人格权体系、一般人格权、人格利益准共有、人格标识商品化权、人格权请求权、人格利益的延伸保护、生命权、身体权、肖像权、声音权、信用权、隐私权、人身自由权、性自主权、人格权立法的研究成果,或者被理论界所认同,或者被立法、司法机关所吸收,极大地提升了中国人格权法的理论水平,并在一定程度上丰富和发展了民法总则权利客体、法律行为等理论。

    2010年05期 v.25;No.122 18-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K]
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  • 侵权法的体系化展开与类型化研究——杨立新教授侵权法思想研究

    王竹;

    杨立新教授是我国最早开始研究侵权法的学者之一,也是中国当代侵权法最为重要的代表性人物之一,为中国侵权法理论体系的建立和《侵权责任法》的起草立下了汗马功劳。杨立新教授的侵权法思想不但具有本土性和实用性,更为重要的是实现了侵权法体系化展开和类型化研究的结合。杨立新教授的侵权法思想主要分为侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论四个方面。在民法典中侵权法独立成编思想指引下,杨立新教授的侵权法思想具有一定的立法主导性。《侵权责任法》最终吸收了大量杨立新教授的研究成果和立法建议稿内容。

    2010年05期 v.25;No.122 24-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K]
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  • 身份关系的现代性回归——杨立新教授亲属法思想研究

    杨彪;

    著名民法学家杨立新教授是当代中国研究亲属法最卓有成效的学者之一,其亲属法研究生涯已逾30年,引领和见证了中国亲属法理论的现代化。杨立新教授倡导对身份关系的现代解读的指导思想为中国亲属法理论研究的腾飞提供了正确的指引,其亲属法学术思想主要包括亲属法理论体系、亲属法一般理论、婚姻法律关系、亲子法律关系、亲属法律关系、亲属财产法律关系、中国民法典亲属法编的起草思路与总体构想等方面。杨立新教授几乎对亲属法领域中的大多数问题都做了深入创新的研究,不少领域的研究和课题都处在领先地位,其中大部分的观点已经被国内学界奉为权威和经典,并在国内外学术界产生了重要的影响,为中国亲属法理论研究做出了杰出的贡献。

    2010年05期 v.25;No.122 32-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K]
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过失犯罪问题研究

  • 论过失

    山口厚;付立庆;

    立足于结果无价值论的旧过失论立场,过失就是对于客观的构成要件要素的认识与预见可能性,实务上理解的过失是注意义务违反,界定了其与旧过失论之间的关系,结果回避义务与客观的构成要件该当性相关,而作为责任要素,则应该要求对于引起构成要件该当事实的预见可能性与预见义务的违反。

    2010年05期 v.25;No.122 39-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 251K]
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  • 过失犯

    佐久间修;王昭武;

    在过失犯完全属于责任感的问题的时代,研究的仅仅是主观过失(不注意的必理态度=责任过失),称之为旧过失论;现在,主张研究违法阶段的过失的观点即新过失论,处于支配地位。首先,在违法论中,一方面,作为客观的过失的内容,重视行为人的结果避免义务违反,同时,将这种违法过失予以类型化的构成要件的过失,成为探讨过失犯成立与否的出发点。其次,对构成要件的过失而言,作为其客观要素,必须存在实行行为(不注意的过失行为)与侵害结果,以及二者之间的因果关系;作为其主观要素,以对定型性的结果预见义务的违反为必要。再次,在以信赖原则与危险的分配的法理,来限制过失犯的成立范围的同时,又以管理.监督过失来扩大过失犯的成立范围,这只有在现在的新过失论之下始有可能。

    2010年05期 v.25;No.122 49-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 374K]
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  • 从央视大火案看共同过失犯罪的成立

    孟庆华;

    共同过失行为作为共同过失犯罪成立的客观要件,其主要依据源于刑法理论中的"行为共同说"。共同过失不应具有共同故意中的"意思联络",不应以共同故意中的"意思联络"否认共同过失犯罪的成立;不宜用共同故意诠释共同过失犯罪,而应当结合有关过失理论诠释共同过失犯罪。比较共同过失犯罪的"部分行为全部责任"与"分别处罚"两种处罚原则,应当说采用"部分行为全部责任"更优于"分别处罚"。

    2010年05期 v.25;No.122 64-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K]
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  • 醉酒驾车肇事之主观归责:故意与过失的博弈

    李晓明;曾严;

    醉酒驾车肇事的行为人在主观过错上究竟属于故意还是过失?对其进行刑事归责的主观根据何在?我国大陆刑法理论上缺乏支持,实践中亦分歧明显。以原因自由行为的讨论为前提,以责任主义为立足点,分析醉酒驾车肇事行为人刑事归责的主观根据,并对现有理论和实践中可能存在的谬误认识提出合理性怀疑,包括对该类案件如何进行主观归责作出原则性分析,甚至提出"一个主观心态可以支配一个或多个连续行为"的观点,以此得出结论,对醉酒驾车肇事的行为应当以陷入醉酒状态前的主观心态为主要根据,且适当以陷入醉酒状态之后的主观心理为辅助作综合考察,从而准确确定其肇事行为的主观归责定性根据等。

    2010年05期 v.25;No.122 71-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K]
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  • 过失犯罪注意义务的特点及确定机制研究

    王燕莉;唐稷尧;

    对过失犯的处罚的核心问题是对其注意义务的确定,规范性与开放性是注意义务的基本特点,注意义务的确定机制包括对其类型化与具体化的判断。

    2010年05期 v.25;No.122 78-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
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法学经纬 

  • 志愿服务立法难点:调整范围与管理体制——基于我国志愿服务的实践及地方立法的经验

    肖金明;张强;

    志愿服务作为公民参与社会治理、履行社会责任、提高公共事务效能、增进社会公益的重要方式,被视为推动社会全面发展的重要手段和社会文明进步的重要标志。志愿服务法的调整范围、志愿服务管理体制问题是志愿服务立法过程中的难点问题,应当充分总结地方立法的实践经验和我国志愿服务事业发展的独特规律,本着有利于推动志愿服务事业发展的立场寻求妥善的解决对策。

    2010年05期 v.25;No.122 86-91+115页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K]
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  • 民国时期法定继承人的范围及其演变

    罗旭南;方凯;

    民国时期的民事立法,既传承传统,又除旧立新。其继承法中的法定继承人的范围及其演变,最为明显地影响传统的家族法。探究中西法文化冲突背景下该领域法律的演变发展很有价值。

    2010年05期 v.25;No.122 92-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
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  • 近代中国移植日本银行法论略

    李婧;

    1872年日本开始了银行法律体系的建设,其对近代中国产生了重大影响。近代中国银行法在立法思想、法律体例、法律适用等方面处处可见日本法的因素。通过移植而建的银行法实现了形式上的现代化,促进了中国法制的现代转型。但同时也存在立法超前、脱离实践等弊端。近代约四十年的立法进程,为当代金融法律体系的移植与构建提供了历史经验与借鉴。

    2010年05期 v.25;No.122 98-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 193K]
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  • 中国南海U形线的法律地位

    王崇敏;张奎;

    比照现代国际海洋法所确立的各种海域制度,U形线的法律地位不明确。关于U形线的法律地位有各种学说,这些论证对于确定南海岛屿及其海域权属,具有重要的理论意义和实用价值。然而,只有结合历史背景、现代国际海洋法和台海两岸相关立法,才能准确阐释U形线的法律地位。

    2010年05期 v.25;No.122 106-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 97K]
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  • 论离岸金融业务经营监管法制

    罗国强;

    离岸金融业务经营监管是指离岸金融市场所在国有关主管部门依据本国法律的规定对离岸金融从业者的经营活动所进行的管理,通常涉及离岸金融运作的资本金、交易对象、经营范围、交易货币等问题。在构建中国离岸金融业务经营监管法制的过程中,对于离岸金融机构的资本金可以参照国际上的通常做法,采取间接控制的方式;对于离岸金融的业务范围应当采取一个适中的标准;对于离岸金融业务的交易对象应明确其主要为非居民,但一定条件下居民也可以参与交易;关于何种货币可以在离岸金融市场上进行交易的问题,应在明确可自由兑换货币的交易货币地位的同时,为人民币成为交易货币留下空间。

    2010年05期 v.25;No.122 110-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K]
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  • 侵权责任法对刑事附带民事诉讼程序的重塑

    石春玲;

    刑事附带民事诉讼是对于同一犯罪行为产生刑事责任和民事责任竞合情形下所适用的案件审理程序。《侵权责任法》的实施,将促使司法观念转变,对刑事附带民事诉讼程序重新认识和定位;统一法律适用,公平保护受害人;变革制度内涵,保护受害人的精神损害赔偿权益;扩大诉讼当事人范围,突显附带民事诉讼程序的独立性和重要性。

    2010年05期 v.25;No.122 116-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K]
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  • 侵权责任法的理性彰显及其局限——对侵权责任法总则中若干问题的反思

    孙玉红;

    侵权责任法从立法形式、模式、内容等方面彰显出一定的理性,但以侵权责任法的救济法定位、功能实现及理性的构建要求等理念审视总则,侵权责任法应删除"制裁"的立法目的、增加基本原则、完善侵权责任的一般条款、明确侵权责任构成要件的概括性条款及补充不同责任承担方式下的责任构成要件。

    2010年05期 v.25;No.122 121-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K]
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  • 企业登记:功能定位与制度完善

    葛声波;

    我国企业登记制度的缺陷与对于法律技术、经济规律与社会体制的理论把握偏差有内在的联系。企业登记的性质考察难以得到统一结论,而功能分析才是摆脱理论迷思、进行制度建构的基点。应当顺应从国家干预经济为主到信息提供为主的功能转变趋势、贯彻设立登记与营业登记相分离的思路,完善我国企业登记制度。

    2010年05期 v.25;No.122 128-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 122K]
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  • 论国际贸易中的舆论壁垒及其应对措施

    肖天乐;

    舆论壁垒是一种新型的贸易壁垒形式,其通过一国媒体有意的负面宣传报道,贬低他国的产品质量,使他国产品声誉受损或消费者对其产品误解,从而达到限制他国产品流入和保护本国市场的目的。舆论壁垒的产生有其深刻原因,具有区别于其他非关税壁垒的特征,对出口贸易危害性极大,需要认真加以应对。

    2010年05期 v.25;No.122 133-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 93K]
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  • 国外外资并购立法模式研究

    王凤丽;

    在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下,借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验,结合我国历史与现实情况,清理、修改、完善我国外资并购立法,使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上,针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究,积极、稳妥、有序地推进外资并购进程,加速确立和完善相关的政策、法规,使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。

    2010年05期 v.25;No.122 137-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 94K]
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  • 论市场支配地位之认定

    孙凌云;

    市场支配地位的认定是各国反垄断法执行中的一个关键。市场支配地位包括独占与准独占、突出的市场地位和寡占等类型。市场支配地位的认定应采纳"以市场份额为主,兼顾其他因素"的标准。认定市场支配地位的具体程序与规则是:首先界定相关市场,其次测算市场份额,再次考察其他反映企业综合竞争力的因素,综合以上因素得出认定结论。

    2010年05期 v.25;No.122 141-146+154页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K]
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  • 从制革项目环评解读环境影响评价中的“公众参与”

    贾光宇;刘诚;

    制革行业是重污染行业,公众参与是影响制革项目环境影响评价质量的重要因素。尤其是要做到充分保证相关公众的知情权、参与权,并使他们切实做到真正参与、深入参与、全程参与,从而实现公众对项目环境问题的有效监督。目前我省制革项目的环评还存在一些薄弱环节有待进一步加强。

    2010年05期 v.25;No.122 147-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 48K]
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  • 论董事对第三人民事责任

    徐娟;

    为了强化董事责任,绝大多数国家立法确立了董事对第三人民事责任制度。而我国立法上并未规定此项制度,这不利于对第三人利益的保护。为顺应国际潮流,我国未来董事对第三人民事责任制度在责任的认定上应当采用主观标准。在责任主体上,应当把高级管理人员纳入责任主体范畴。在第三人范围选择上,将公司债权人等利益相关者也纳入到保护范围之中。在责任承担方式上,董事、高级管理人员在执行职务中因故意或重大过失造成第三人损失时,应对第三人与公司承担连带赔偿责任。

    2010年05期 v.25;No.122 149-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K]
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立法建议

  • 我国生育保险的立法进程与完善

    黎建飞;

    人口再生产是人类社会赖以存在和发展的支柱,生育繁衍历来是人类社会的头等大事。生育保险不仅使家庭在经济上获得一定数额的补贴,而且使生育女性能够保持收入和重返工作岗位。我国的生育保险可以追溯到革命战争时期,建国后的生育保险立法与新中国同步。改革开放前,生育保障实行用人单位责任制,各项费用都由所在单位负担。改革开放后,由于企业生育女职工所占比例和经济效益不同,导致企业为减少生育开支不愿或少招用女职工。自上世纪80年代起,国家开始生育保障改革,农民工的生育保险成为社会关注的热点。在《社会保险法(草案)》中,"生育保险"仅有六个条文,难以满足应有之需。

    2010年05期 v.25;No.122 155-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K]
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法学教育

  • 多媒体课件环境下的国际经济法教学互动模式探析

    虎岩;

    多媒体课件的使用既会使教学互动丰富立体,也会对教学互动形成制约。以创设司法情境为基础的案例教学、以扮演角色为形式的模拟式教学、以学生亲自参与为内容的体验式教学、以点评与讨论为核心的影视教学是多媒体课件环境下国际经济法教学互动的主要模式。

    2010年05期 v.25;No.122 165-167页 [查看摘要][在线阅读][下载 66K]
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  • 我国法律语言教育问题研究

    卢秋帆;

    我国法律语言教育目标应为:掌握法律语言的基本知识和理论,能运用法律语言知识和技能服务于司法工作和法律活动有关的工作;其教育的原则是:语言知识与实践活动相结合,科学化,切合国情;其教育方法为教授法、案例教学法、法律文书分析法。

    2010年05期 v.25;No.122 168-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 92K]
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法学博士生论坛

  • 刑罚轻缓化的理性思考

    张胜英;

    在刑罚发展的历史进程中,其发展的总体趋势趋于轻缓:由残酷走向人道,由野蛮走向文明,由严刑峻罚逐步趋于轻缓。刑罚轻缓化的背后蕴含着深厚的理论基础:刑罚人道主义、刑法的谦抑性和刑罚功能的有限性。以此理论为支撑,为了使刑罚轻缓化朝着正确的方向发展,应处理好与罪刑相适应原则、刑罚的本质和现阶段宽严相济刑事政策之间的关系。

    2010年05期 v.25;No.122 172-177页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]
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  • 论我国动产浮动抵押制度中的利益平衡——围绕农业生产经营者融资展开

    张义华;

    浮动抵押制度由于充分实现了抵押人和抵押权人的利益平衡而被不少国家继受,我国《物权法》中也创设了动产浮动抵押制度。但在农业生产经营者融资实践中,其却面临被闲置的尴尬境地,原因在于抵押当事人利益失衡,抵押权人的利益无法得到很好保护。为了实现农业生产经营者浮动抵押人与抵押权人的利益平衡,有必要在《物权法》中扩大浮动抵押财产至一切动产;允许当事人在抵押合同中设定限制抵押财产处分的条款;建立我国的个人信用征信体系及健全农业保险和农业风险补偿机制。

    2010年05期 v.25;No.122 178-182页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K]
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  • “流转”训诂——以土地承包经营权制度为对象

    武亦文;

    "流转"一词属于政策话语,并非是谨严的法律术语。对于土地承包经营权而言,"流转"一词遮蔽了物权性流转形式与债权性流转形式的实质区分,"流转"这一抽象概念应在物权立法中扬弃,而改成在物权立法中直接规定获得允许的土地承包经营权物权性流转的具体形式,债权性流转的具体形式则原则上可以自由创设,只是不得规避法律,并且受到监督。通过对实践中的物权性流转形式的规范化概念整合,得出转让、继承、抵押、入股和信托五种形式。除了信托暂缓待议之外,转让、继承、抵押、入股都应当作为土地承包经营权物权性流转的具体形式直接在物权立法中予以规定。

    2010年05期 v.25;No.122 183-188页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K]
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  • 论我国网上银行的监管及其完善

    潘勇;邢燕;

    网上银行具有许多传统银行无可比拟的优越性,但由于网上银行的风险偏好,必须对网上银行进行有效监管。我国初步建立了网上银行监管体系,但还存在不少问题。因此,要以安全与效率兼顾为宗旨,完善网上银行信息披露监管和风险监管,加强网上银行监管的国际合作。由于网上银行的业务不受时空限制、效率高,而且能够满足客户的多样化需求,近年来我国网上银行业务迅速发展。但与传统银行相比,网上银行具有许多风险偏好,其风险监管难度随之加大。传统的银行业监管体制已不能适应网上银行的发展需求,而我国针对网上银行的监管体制还不完善,因此探讨我国网上银行的监管及其完善具有极强的现实意义。

    2010年05期 v.25;No.122 189-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 89K]
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