- 沈玮玮;赵晓耕;
1997—2007年间中国法学界尤其是民法学界的关注焦点主要在中国民法典的编纂问题上。这十年间民法学术史完全可以说是民法典的学术史,因此,民法典编纂便构成了描述这十年间民法学术史的关键。为了全面展现中国民法典编纂十年来的学术史,比较恰当的是利用纵向和横向相结合的分析方法,以民法学年会为例并辅之期刊论文,进而来展现以年代为主线的民法典编纂的纵向学术历程。同时,以十年来中国民法典编纂论争的重大问题为中心,横向上对民法典编纂的学术史进行梳理。通过这样多方位地观察、分析和研究民法典编纂的十年学术论争,我们发现民法典编纂带给我们的不仅仅是法典。
2011年01期 v.26;No.124 19-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K] [下载次数：624 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：43 ] - 尹田;
"一般人格权"由德国联邦根据德国《基本法》第2条关于保障人格的规定,通过裁判方式而创制,其目的在于弥补《德国民法典》有关自然人人格利益保护规定之不足。"一般人格权"的标的为自然人的全部人格利益,其产生的原因和存在的必要性在于民法典缺少人格保护的一般性条款,故其并非是对特别人格权及其他应受保护的人格利益的抽象概括。在我国民法典设置人格权保护一般条款的条件下,应当废除"一般人格权"的概念。
2011年01期 v.26;No.124 28-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 61K] [下载次数：1519 ] |[引用频次：22 ] |[阅读次数：48 ] - 温世扬;
民事法益与利益、权利既有联系又存在区别,《侵权责任法》第2条虽然明定权利与法益均为侵权法的保护对象,但对二者受侵权法保护的条件未作区分。民事法益具有私益性、非权利性、对世性、可归属性和可救济性的特征。民事法益的具体形态可以分别在财产法益和人身法益的框架下讨论,其中财产法益主要包括占有法益、虚拟物法益、物上期待权法益、特许经营法益、正当竞争法益、债权法益等,"纯粹经济损失"难以得到《侵权责任法》的救济;人身法益主要包括一般人格法益、死者人格法益,婚姻关系法益不宜受侵权责任法保护。
2011年01期 v.26;No.124 31-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数：1073 ] |[引用频次：37 ] |[阅读次数：39 ] - 李富民;
2003年最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释以及即将正式实施的《侵权责任法》对雇主替代责任的配置有失均衡,不符合我国当前社会发展的需要,对于雇主替代责任,在其责任的构成要件上,应当以雇员执行职务时对他人造成损害的行为构成侵权为前提;我们顺应现代立法潮流,借鉴两大法系国家侵权法的规则,使雇主替代责任建构符合侵权法的一般原理,在规定雇主承担严格责任的同时,规定雇员也应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,并不考虑其是一般过失,还是存在故意或重大过失。雇主应当和雇员共同就其雇员实施的侵权行为对受害人承担连带责任。
2011年01期 v.26;No.124 37-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K] [下载次数：472 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：48 ] - 田思路;贾秀芬;
日本宪法所保护的团体行动权通常由争议权和工会活动权构成。正当的争议行为受到法律保护,其正当性要从争议行为的主体、目的、形式、手续等方面进行分析判断;非法的争议行为不但不能免除刑事、民事责任,还可能要承担损害赔偿责任和受到惩戒处分。争议行为给劳动力提供和工资支付都带来很大影响,对争议行为的法律保护要坚持劳资双方对等、平衡的理念与原则,对公务员和公共事业等特殊职业和行业的争议行为要进行禁止或限制。
2011年01期 v.26;No.124 42-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 223K] [下载次数：274 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：42 ] - 陈少英;
2010年4月17日国务院下发了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号),要求:"发挥税收政策对住房消费和房地产收益的调节作用。财政部、税务总局要加快研究制定引导个人合理住房消费和调节个人房产收益的税收政策。"近一时期,有关开征物业税的信息沸沸扬扬,如上海要开征"房产保有税",重庆开征"特别房产消费税"等。通过对一些发达国家和地区房地产保有阶段税收立法模式和具体制度设计的分析与比较,借鉴其先进的理念和成熟的实践经验,从而对我国房地产保有阶段税收法律制度的改革和完善提出要在原基础上整合与规范,要制定系列配套措施等建议。
2011年01期 v.26;No.124 51-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K] [下载次数：526 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：39 ] - 邹立刚;叶鑫欣;
南海问题错综复杂。利用临时安排制度既有利于维护我国海权,又有利于稳定南海地区局势,并在此基础上探求最终公平解决南海争端的途径。通过总结我国和其他国家共同开发的实践经验,我们能从中归纳出一些原则和方法,从而勾勒出一个适合我国与南海周边邻国共同开发南海资源的法律机制。
2011年01期 v.26;No.124 59-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K] [下载次数：607 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：53 ] - 马荣春;
中国大陆刑法学的境界问题是其方法论问题。由于直接事关中国大陆刑法学的自身发展和使命担当,故此问题应受到关注。"群学性"与递生性的相结合是中国大陆刑法的学术境界,历史责任感、现今责任感和未来责任感的连贯是其责任境界,深入性和提升性的相结合是其实践境界。中国大陆刑法学的三种境界应该相互融通。
2011年01期 v.26;No.124 64-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] [下载次数：130 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：40 ] - 黄晓亮;
民间矛盾属于犯罪起因的一种,但将之称为"罪前情境"更为恰当。不管是在理论上还是在司法上,在处理民间矛盾引发的犯罪中,民间矛盾都是合理选择对处理活动具有指导意义的刑事政策的重要依据。而从刑法学上看,民间矛盾具有犯罪情节的特征,但并非是考察其引发之犯罪的危害性程度与犯罪人主观恶性和人身危险性程度的唯一依据,相反,需要根据所有的犯罪情节分析犯罪是否符合死刑适用标准。当然,在民间矛盾之暴力犯罪的死刑适用上,需要注意将化解矛盾、减少死刑适用作为立足点。
2011年01期 v.26;No.124 69-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数：251 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：50 ] - 何勇生;陈敬根;
预约保险合同与其项下航次保单紧密相连。当前有关预约保险合同与其项下航次保单关系的观点均存在一定不足。在任意型预约保险合同下,航次保单才是真正的保险合同;在义务型预约保险合同下,航次保单应视为双方对该航次保险内容的修正。结合我国国情和国际通行做法,建议将我国《海商法》相关内容修改如下:预约保险合同下的保险标的必须特定化、保险标的必须全部投保、申报必须依次进行、善意的漏报或误报可以进行矫正等。
2011年01期 v.26;No.124 74-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数：146 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：29 ]
- 高传捷;
2001年3月,《中华人民共和国信托法》正式发布,9年来,《信托法》发挥了重大的作用。可是不足之处,也逐步被人们所认识。所以应尽早修改《信托法》,进一步加强信托法律法规建设。首先,现有条文有必要修改;其次,内容需要补充完善。
2011年01期 v.26;No.124 80-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 90K] [下载次数：130 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：34 ] - 刘少军;
按照我国现行的金融法律框架,金融业实行的是分业经营、分业管理,信托业享有完全独立于银行、证券和保险业的业务专营权。但是,这种专营权逐渐被各种部门规章以"委托理财"之名打破,使非信托业事实上都享有了经营信托的权利,再加之信托业自身能力的限制,必然出现业务经营的困境,甚至不得不事实上违规经营。"委托理财"实质上是一种非纯粹信托或称准信托,是对现行法律的有意规避,是造成信托业困境和不公平竞争的主要根源。因此,必须明确信托的认定标准,给信托业经营一个合理的法律定位,实现银行业、信托业、证券业、保险业之间基本公平的竞争。
2011年01期 v.26;No.124 84-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K] [下载次数：478 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：41 ] - 汪其昌;杜文俊;
受托人忠实义务是信托的核心。尤其是在扩展的信托关系中,典型的是推定信托,有时并不存在信托财产,但受托人也负有最严格要求的忠实义务,对于有些忠实义务原则,我国《信托法》有缺失,需要进行修改。
2011年01期 v.26;No.124 91-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K] [下载次数：357 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：40 ]
- 秦前红;周伟;
中国语境下的"司法能动性"抑或是"司法能动主义",来源于美国宪法学界所主张的"judicial activism"这一词汇的中文直译。作为一种典型的"西学东渐"式的司法理念,司法能动被重新解读并被视为今后司法改革的基本方向,甚至在一定程度上成为服务于政治统治的工具。在对中国司法能动现象予以全面的宪政考量时,从司法能动的原初面貌入手,分析中美之间司法能动的不同特质,对于中国司法能动的未来和走向具有积极的意义。
2011年01期 v.26;No.124 99-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K] [下载次数：731 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：43 ] - 肖建华;石达理;
2003年日本民事诉讼程序进行了针对性的改革,核心目的就是方便国民利用司法、增加国民参与司法的途径、提升民众对司法体制的认可度以及提高司法裁判的效率,其中民事诉讼诉前证据收集制度就是此次改革中备受关注的成果之一。通过对日本民事诉讼诉前证据收集制度进行较为详细的介绍,期待着我国进入已经启动的民事诉讼法修改能从中获得借鉴,从而为我国正在构建的"司法为民、司法便民"的民事诉讼法学提供有益的立法参考。
2011年01期 v.26;No.124 106-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K] [下载次数：634 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：57 ] - 宋远升;
警察刑事强制处分权是对付犯罪的第一线力量,但也是极易扩张和失控的权力。因此,世界民主国家无不对此保持高度警惕。一般而言,都是将警察刑事强制处分执行权置于法官或者检察官的控制之下。但是,对于警察刑事强制处分决定权而言,却又采取了不同方式,这也是警察有效地保护现代社会正常运作之必要。这些做法为我国警察刑事强制处分权分配、控制与利用提供了有利的思想进路与立法借鉴。
2011年01期 v.26;No.124 113-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K] [下载次数：86 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：41 ] - 裴小梅;
可采性是英美证据法的核心概念,以美国为代表的英美法系国家,通过建立关联性规则、排除性规则和可靠性规则来保障专家证言的客观可靠;而以德国为代表的大陆法系国家则主要通过程序控制来实现这一功能。我国鉴定意见应当在借鉴美、德两国的基础上,构建包括一种以程序控制为主导,包括鉴定意见关联性规则、合法性规则、可靠性规则在内的可采性规则体系,并在法律中明确规定异议鉴定的强制出庭制度。
2011年01期 v.26;No.124 121-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数：297 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：48 ]
- 林莉红;田勇军;
评价国家赔偿制度优劣的标准包括全面的赔偿范围、较高的赔偿标准、简易的理赔程序。《国家赔偿法》的内容及其发展程度受到不同因素的制约,对国家赔偿法性质的认识、国家机关的违法现状、公民的维权意识和国家财政支付能力是其中最为主要的因素。此次修改《国家赔偿法》,扩大了赔偿范围、提高了赔偿标准、简化了理赔程序。但还存在诸多问题,对此进行必要的分析,有利于国家赔偿制度未来的发展。
2011年01期 v.26;No.124 127-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K] [下载次数：1132 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：57 ] - 孔繁华;
《国家赔偿法》在程序方面的修改主要有增设协商程序、赋予当事人一定的程序权利、细化期限的规定、取消确认违法的程序、完善人民法院赔偿委员会的决定程序。上述修正使《国家赔偿法》更接近程序正义,但先行处理程序违反自然正义,协商程序缺乏可操作性,确认与赔偿程序合并是否科学仍有待实践检验。完善国家赔偿程序,应遵守公正原则、公开原则、参与原则和效率原则,未来可考虑出台专门的《国家赔偿程序法》。
2011年01期 v.26;No.124 132-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 122K] [下载次数：401 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：42 ] - 汪燕;
新修订的《国家赔偿法》并没有为国家赔偿经费提供有效的立法保障。要进一步明确国家作为国家赔偿责任主体的法律地位,为公共财政支付国家赔偿金提供法律依据,在公共财政体制下,各级财政对国家赔偿的支出责任应按照产生国家赔偿的公共产品的支出责任划分,同时规定中央财政承担补充责任,对有过错的国家机关和国家机关工作人员追偿,遏制国家赔偿金的绝对数量,以减轻国家赔偿的支出负担。但国家机关和国家机关工作人员承担的不是国家赔偿责任,而是对内的组织法上的责任。
2011年01期 v.26;No.124 137-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] [下载次数：172 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：51 ] - 常晓云;
明确赔偿请求人与赔偿义务机关在国家赔偿案件中的举证责任分配规则无疑是修改后的《国家赔偿法》的一大亮点。修改后的《国家赔偿法》规定国家赔偿案件在一般情况下适用民事侵权损害赔偿案件中举证责任分配的一般规则,此无疑与现代举证责任分配之基本理论相合。同时,修改后的《国家赔偿法》亦考虑到赔偿请求人与赔偿义务机关举证能力之差异,从而加重了特定情形下赔偿义务机关的举证责任。此外,赔偿义务机关举证责任的范围应当扩大到因赔偿义务机关办理案件的程序不完备或因受害人人身自由被限制导致赔偿请求人无法证明的所有事实。
2011年01期 v.26;No.124 142-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数：391 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：44 ]
- 谭阿勇;
宋代东南沿海地区商品经济活跃、海外贸易迅猛发展。宋代社会经济的发达以及科学、文化的进步深深吸引着"久慕华风"的高丽。两国之间的朝贡贸易以"贡"、"赐"等礼物交换作为主要贸易手段,使节团成员个人的附带贸易作为补充。除此之外,宋朝商人大批渡海到高丽,甚至长期居住在高丽从事贸易活动。两国之间互相输出的物品种类繁多、数量可观,极大促进了双方经济文化的融合和发展。市舶司制度的创建保护并拓展了宋丽对外海上贸易,使其从以前的朝贡贸易为主的政治交往转变为官方和民间贸易并存的经济交流,以政治性贸易为主的地理交往转变为宋丽民间资本自发追求商贸利益的航海行为。
2011年01期 v.26;No.124 157-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：261 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：52 ] - 宋广奇;
随着社会对法治行政与效率行政的要求越来越强烈,行政赔偿先行处理程序成为时代发展不可缺少的一种行政程序制度。对行政赔偿先行处理程序的认识有着十分重要的现实意义。对概念进行法律界定,对我国现行行政赔偿先行处理程序研究状况进行评价,论述行政赔偿先行处理程序存在的法律价值,可为研究我国行政赔偿先行处理程序奠定坚实的法律基础。
2011年01期 v.26;No.124 163-168页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数：237 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：49 ] - 华德波;
我国商事登记的审查标准经历了从实质审查标准到二元化标准的变迁,但是,由于传统注重安全的监管理念、规范内容的缺失以及环境机制的不健全,造成二元化标准在实践中存在适用范围混乱、效率低下等困境。因此,对之完善和建构的出路是,坚持注重效率,兼顾安全的审查理念,明确形式标准和实质标准的适用关系,并对实质审查的适用条件和方法予以规范。
2011年01期 v.26;No.124 169-174页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：337 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：39 ] - 郭威;
在当前公私法不断交融的趋势下,行政权也越来越多地渗入到版权领域。从"卡拉OK版权费用风波"的个案中可以看出,若要规范行政权对版权的影响,必须转变辨析知识产权公私属性的价值分析方法,借助霍菲尔德基本法律概念的分析法学工具,才能厘清行政权在版权领域的真正作用机制。
2011年01期 v.26;No.124 175-179页 [查看摘要][在线阅读][下载 117K] [下载次数：247 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：55 ] - 张爱菊;
异议股东股份回购请求权发端于美国,为大多数国家的商事立法所采用,我国2005年《公司法》第七十五条也引入了该项制度。对于异议股东主体资格要件、适用情形、回购协议等问题,在适用法上,还有待斟酌,尚有深入研究的必要。可以通过设置相应的程序规定,引入豁免与转换机制,完善公示与监督制度,来防止异议股东股份回购请求权的异化。
2011年01期 v.26;No.124 180-186页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K] [下载次数：548 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：51 ] - 郭德香;
金融全球化和跨国银行的大量涌现推动了全球经济和国际金融的发展,另一方面也使危机的发生和传导呈现出全球化的趋势。2008年下半年始于美国华尔街的金融危机迅速波及全球,2009年二季度以来,随着危机的缓和,经济的复苏,全球进入后危机时代。本文就从这样一个特殊时代的跨国银行监管体制入手,对跨国银行监管制度的现状和缺陷进行了分析和论证,以比较国际社会和各发达国家的跨国银行监管体制,总结其成功经验,指出其不利措施。最后,对后危机时代跨国银行监管制度应采取的改革举措进行了思考,同时期望对完善我国的银行监管体制提供参考性建议。
2011年01期 v.26;No.124 187-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K] [下载次数：435 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：46 ]