法学经纬 

  • 论美国司法审查的实质性标准

    范进学;

    关于司法审查的实质性标准的考量与判断是相当复杂的任务,因为该标准的探求至少受制于以下三个因素:时代的限制、法院意识形态的限制以及法官个人司法哲学的限制。按照美国宪法学者所总结归纳的司法审查标准为线索,主要阐释四种司法审查标准,这就是合理性标准、中立原则标准、司法克制标准、实质程序审查标准。

    2011年02期 v.26;No.125 1-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K]
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  • 非洲传统宗教与习惯法的发展

    肖海英;夏新华;

    自古以来,人们就非常关注法律与宗教的关系问题。法律与宗教是辩证地相互依赖,一方的存在不能缺失另一方。在非洲,传统宗教与习惯法相互依存,相互渗透,相互影响,展示一幅水乳交融,共同发展的图景。非洲社会的发展离不开信仰和神话,所以传统宗教有关至上神、祖先祭祀、图腾崇拜、禁忌和巫术等的信仰,以及口耳相传的表现形式不仅成为习惯法发展的基础,而且也是习惯法从古至今都被非洲大部分国家所沿用的原因所在。可以说,非洲传统宗教对习惯法发展的影响主要表现为,在表现形式上,口述传承色彩浓厚;在管理模式上,体现非洲人特殊的价值理念;在诉讼审判中,奉行神明裁决;在刑罚观念上,崇尚神威惩罚。

    2011年02期 v.26;No.125 9-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
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  • 论司法调解对司法公信力的价值及其作用方式

    汪习根;刘晓湧;

    司法公信力的流失缘起于立法的诸多不足以及与国情脱节的司法技术。就目前来说,提升司法公信力的一个切实途径是优化司法调解、提高民众对司法的认同度。而司法调解在实践中存在诸多偏误,构建一个有助于提升司法公信力的优化完善的司法调解系统,必须正确处理司法调解本质的商谈性与干预性、依据的规范性与说理性、程序的自足性与开放性、方式的劝解性和妥协性、结果的强制性与说服性这五大关系。

    2011年02期 v.26;No.125 15-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K]
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  • 法律是封闭的还是开放的?——我国法律方法论研究理念上的反思

    侯学勇;

    我国法律方法论研究在理念上大体经历了从封闭性到开放性的转变过程,受此影响,"唯一正确答案"立场上的局限性显现,合理性思维逐渐被认可;开放法律观念下,法官具有了一定程度的造法权力,法律方法的证立功能也日益受到重视。

    2011年02期 v.26;No.125 20-26+41页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K]
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  • 论刑事法律制度执行的异化——以赵作海死刑案件为视角

    房清侠;

    赵作海的冤案,再次引起了人们对司法公正的关注,该案表面看来是死刑问题,其深层次却显露着刑事法律执行的异化问题。执法即是执行法律,不是执行变通的法律,也不是执行观念之中的法律。法律规范的确立,不应仅仅是一个法律文本中的"陈列品",将其转换为法治土壤下活生生的法律实践,是法律执掌机关的首要任务。

    2011年02期 v.26;No.125 27-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K]
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  • 渎职罪共犯及其相关问题——以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪为例

    康均心;王杨;

    非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯,也不可能由于是实行犯而构成主犯。非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯。国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋,放任其前案犯罪活动者,对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任,对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。前案罪共犯与渎职罪名之间的关系不是法条竞合关系,也不是想象竞合关系,国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。并不参与前案的非国家机关工作人员不能构成渎职罪的片面共同正犯和片面教唆犯,但能够成立片面帮助犯。国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的,应当数罪并罚。

    2011年02期 v.26;No.125 33-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 94K]
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  • 我国刑事诉讼模式理论反思

    卢少锋;申文宽;

    刑事诉讼模式的反思是当前的学术热点问题,关系着刑事司法改革的方向。源于西方的经典刑事诉讼模式理论对当下的中国刑事审判实践解释力不够,而本土理论则在"何为诉讼"以及刑事诉讼模式关涉的要素等方面含混不清,严重影响到刑事诉讼模式理论的自身完善与刑事司法改革指导功能的发挥。我国的刑事诉讼模式,应因地制宜,并立足刑事诉讼法的实践状况,从宏观的诉讼阶段上来把握。

    2011年02期 v.26;No.125 37-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K]
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  • 论被害人作证的经济补偿

    兰跃军;

    被害人作证与证人作证不仅具有许多共同的制度安排,而且存在许多差异,更需要经济补偿。被害人经济补偿与被害人经济救济既有联系又有区别。为了鼓励更多的被害人出庭作证,根据被害人遭受犯罪侵害的事实,构建适合我国国情的被害人作证经济补偿制度是一种应然选择。

    2011年02期 v.26;No.125 42-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K]
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  • 特定主体不予救助行为入罪之法律分析

    叶慧娟;

    现实中经常发生夫妻或同居者之间或国家机关工作人员、医疗机构或医护人员等特定主体对他人遭遇危难能救助而不予救助的行为。与社会强烈的法律诉求相应的,是法律规制依据的缺失、义务来源判断的错位及司法中刑法适用不当,其根源乃是我国刑法作为义务理论欠缺实质化。借鉴国外刑法作为义务实质来源理论,以行为人与法益的关系和行为人自身的身份与职责为作为义务承担的依据,实现上述几类主体不予救助行为的犯罪化。

    2011年02期 v.26;No.125 47-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K]
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  • 技术中立原则与中国的服务贸易承诺——兼评美国诉中国出版物及视听制品案

    胡加祥;

    技术中立原则最早出自电子商务领域,意指法律对电子商务的技术手段一视同仁,不限定使用或不禁止使用何种技术,也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。首先将技术中立原则引入WTO争端解决的是安提瓜和巴布达诉美国影响跨国提供赌博服务措施案,而该原则再次引起人们的关注是美国诉中国部分出版物和视听制品贸易权以及分销服务案。从法律解释角度讲,从GATS和WTO各成员的承诺中推导出技术中立原则似乎有其一定的合理性。然而从现实角度讲,技术中立原则对于那些无法把握相关技术走向以及在作出贸易承诺时忽略这一问题的成员却具有很大的不确定性。如何解决技术中立原则的适用与中国服务贸易承诺范围界定之间的矛盾,这需要我们从国内政策制定的技巧上和承诺范围确定的技术上给予更多的关注。

    2011年02期 v.26;No.125 54-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K]
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  • 反垄断法域外适用管辖权冲突之协调——以美德两国法律的比较考察为基础

    周后春;屈广清;

    美德两国都将效果原则作为确定反垄断法域外适用管辖权的基础。在协调与其他国家有关反垄断法域外适用的冲突时,美国借鉴国际私法上有关法律选择的考量因素,采用"利益衡量"方法进行协调,德国考虑遵守国际法上的不干涉原则,强调国家主权。美德两国有关反垄断法域外适用管辖权冲突之协调方法值得我国立法借鉴。

    2011年02期 v.26;No.125 59-64+104页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K]
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  • 国际法院对安理会的司法审查权刍议——以国际组织宪政为视角

    王秀梅;李小玲;

    国际社会对安理会根据《联合国宪章》通过的一些决议和采取的行动是否超越《联合国宪章》赋予的权限存在争议,安理会的一些决议和行动被认为超越了其执行职能而行使了决议造法职能,安理会的行动体越来越现出"自组织性"特征,面临合法性的质疑。西方国际法学学者则持坚决主张对国际法院对安理会的司法审查权,以加强对安理会行动的制衡。对安理会决议进行司法审查的必要性还表现在安理会决议不能违背国际法。安理会和国际法院的关系问题是联合国的宪政问题,是否引入司法审查关系到联合国的未来发展。目前学者关于建立国际法院对安理会司法审查权有关路径的建议均需对联合国制度进行重大改革。

    2011年02期 v.26;No.125 65-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K]
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  • 论立案制度的司法实践与变革

    袁宜芝;

    学者们以2007年修订民事诉讼法为契机,对立案登记制和立案审查制争论得非常激烈,但修订后的民事诉讼法并没有采纳立案登记制。需要从学理上辨析清楚立案登记制和立案审查制的本质,从司法政策和司法实践方面印证学理上的辨析。

    2011年02期 v.26;No.125 72-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
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  • 关于违约金数额调整规则的探讨——以《合同法》第一百一十四条为中心

    崔文星;

    根据《合同法》第一百一十四条规定,可以通过裁判方式调整违约金数额。这种规定的逻辑前提有混淆概念之嫌,导致的结果是思维混沌。明确界定违约金的性质是建立违约金调整规则的基础,违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。《合同法》第一百一十四条所规定的违约金性质不仅具有补偿性,也具有惩罚性。当补偿性违约金不足以弥补损失时,还应支付赔偿金,故无增加违约金数额的必要;当惩罚性违约金高于实际损失时,一般没有调低的必要。应首先适用意思自治规则,其次才能适用对权利进行适当限制的例外规定。

    2011年02期 v.26;No.125 77-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 193K]
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  • 企业社会责任的社会化救济

    魏岚;

    传统民法理论将自然人和企业视为平等主体,但忽视了大工业时代企业在营利性活动中对人类社会的负外部性影响,兴起于20世纪30年代的企业社会责任理论试图强化企业盈利和社会责任目标的融合,我国企业社会责任在《公司法》中也获得了实体法表达。企业社会责任理论产生的现实基础即企业侵权行为,特别是大规模的产品侵权、环境侵权和对雇员的侵权,这些侵权往往损害后果严重、受害人众多,其民事救济问题成为公司法和侵权法中的一个特殊命题。本文通过对国内外应对企业大规模侵权的立法例的比较,认为责任保险制度是比较适合我国立法传统和现实环境的风险分散机制,并在解释现有立法的基础上对责任保险具体制度的构建提出了初步的设想。

    2011年02期 v.26;No.125 85-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K]
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他山之石 

  • 德国社会保障权法律救济制度及启示

    付龙飞;

    德国是社会保障法制化比较完善的国家,制定了专门的社会法典和社会法院法,它们是社会保障权救济的法律保障。德国劳动局的复议处和社会保险机构复议处是社会保障权争议的复议机构,行政复议是诉讼的前置程序。社会法院实行三级审理制,审判成员由职业法官和非职业法官组成。德国的工会、企业委员和调节处在维护公民社会保障权方面发挥不可或缺的作用。在专门法律的制定,专门法院或法庭的设立,复议人员和审理人员的专业化和社会化以及社会组织的调解作用等方面,德国的经验对我国社会保障权救济制度的完善具有借鉴和指导意义。

    2011年02期 v.26;No.125 91-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K]
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他山之石

  • 德国非讼事件程序法的新发展

    郝振江;

    基于解决自身逻辑性矛盾及适应现代法治理念的需要,作为大陆法系国家非讼事件程序法原点的德国非讼事件程序法在实施百余年后于2008年9月19日经历了第一次全面修改。它虽然维持了职权主义基本构造及简易、迅速的特点,但在非讼事件程序法典的体系化及强化关系人的程序保障上着力很多。改革后非讼事件程序的纠纷解决功能进一步得到扩展,成为与民事诉讼相并列的纠纷解决程序。这对我国民事程序多元化具有重要启示作用。

    2011年02期 v.26;No.125 96-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K]
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  • 加拿大产品责任法及其对中国的启示

    董春华;

    加拿大产品责任法虽受美国影响很大,但它在很多方面又与美国产品责任法有较大不同。它在归责理论、集团诉讼、损害赔偿等方面都有所发展,拒绝适用严格责任、允许集团诉讼、限制惩罚性赔偿、某种程度的厌讼是加拿大产品责任法的重要特征。加拿大产品责任法体系与原则的形成与其公共健康体系、产品责任保险、高昂的诉讼费以及诉讼费用承担原则有密切关系。相比之下,中国解决产品纠纷有更多依赖诉讼、过分强调严格责任的趋势,因此,加拿大产品责任法的解决机制给中国产品责任立法很大启示。

    2011年02期 v.26;No.125 105-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K]
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  • 日本地方典型土壤污染防治立法评析

    秦天宝;赵小波;

    日本历来对土壤污染防治立法工作给予高度重视,迄今从中央到地方已经形成了较为完整的土壤污染防治法律法规体系。数量庞大的地方性土壤污染防治立法在全国性立法诞生和修订过程中发挥过极为重要的作用。地方立法中许多具有较强实践性的制度已经为全国性立法所采纳。探讨日本典型地方的土壤污染防治立法有助于认识日本当今土壤污染防治基本制度的形成和发展,其地方土壤污染立法的经验得失,也对我国相关立法具有重要的借鉴意义。

    2011年02期 v.26;No.125 111-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K]
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民生法学 

  • 地方民生立法审思

    龚向和;左权;

    民生问题,转化法律话语,就是权利问题,尤其是以生存权和发展权为核心的社会权的尊重、保护和实现问题。改善民生,立法先行。地方民生立法是相对于中央民生立法而言的一种立法权的运用,为当地的社会建设和经济发展提供法制保障。在当前中国社会领域立法滞后的情况下,地方民生立法不仅有着法理和现实的依据,也是宪政理念的体现。在民生法治化的视野中,对地方民生立法的现状进行批判性审思,探索地方民生立法理性建构的路径,对于完善中国特色社会主义法律体系,具有重要的意义。

    2011年02期 v.26;No.125 116-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
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民生法学

  • 论农民工群体迁徙自由权的立法保护

    唐艳秋;

    农民工群体作为社会弱势阶层的主要构成部分,其迁徙自由权影响到他们一系列基本权利和人权的实现,因此,保护农民工群体的迁徙自由权是弱势群体权益"特殊保护"和基本公民权利"重点保护"的统一。而要完善农民工群体迁徙自由权的立法保护,首先应当树立科学的立法原则;其次应进行多层级、多角度的立法实践,通过宪法原则确认,制定单行法律,对已有法律法规进行清理、修订、整合等方式,确保法律法规之间的统一性和体系性,充分发挥整体效能。

    2011年02期 v.26;No.125 121-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K]
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  • 未竟的转型:工伤赔偿的“双轨制”到“单轨制”——兼评工伤保险最新立法规定

    李满奎;

    工伤赔偿模式根据政府的角色大致可以分为公共工伤赔偿和私人工伤赔偿模式,而公共工伤赔偿与私人工伤赔偿相比较有较大的优势,成为占主导地位的工伤赔偿模式。2004年《工伤保险条例》确立了公共工伤赔偿和私人工伤赔偿并存的"双轨制"工伤赔偿模式;《社会保险法》做出重大突破,确立了公共工伤赔偿的有限"单轨制"模式;而新修订的《工伤保险条例》在工伤赔偿的模式上,又重新退回到原来的"双轨制"模式,没有正确处理好与《社会保险法》这个上位法的关系。

    2011年02期 v.26;No.125 126-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]
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域外法学 

  • 刑法总论专题研究(四)

    松原芳博;王昭武;

    日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学セミナ?》连载《刑法总论专题研究》(每月一期,尚处于连载之中),对日本刑法总论中的重要问题,有别于传统教科书的体例,作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于:其一,重视犯罪论体系,强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南;其二,力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中;其三,立足于法益侵害说(结果无价值论),主张贯彻法益保护主义与自由保障机能;其四,以现代社会中的刑法作用为基点,关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权,由苏州大学王昭武副教授翻译,本刊欲以连载,以飨读者,冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。

    2011年02期 v.26;No.125 132-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 454K]
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科技法法律问题研究

  • 论科技法的任务

    王艳林;

    科技法是一个新兴的法律群体,由科技政策法、科技研发法和科技成果转让法组成,是典型的问题中心主义的法,特别强调特定时期国家科技发展战略的支撑和实现。科技法通过催生、培养和引领、增强高技术产业的成长,推动经济结构调整;通过确立国家介入科技活动的原则和路径,建立科研人员、科研机构和政府之间的权义结构,开拓先进生产力或推动第一生产力的发展;最后建立和技术哲学发展状况相适应的科技法责任模式,是科技法面临的一项重大任务。

    2011年02期 v.26;No.125 150-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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  • 论科技政策的伦理价值及法治意义

    赵可星;董克汨;

    现代科学技术的发展使伦理价值日益凸显并成为世界各国制定科技政策时必须考量的因素。科技政策的伦理价值是以人为本,其法治意义一方面是为科技工作者提供社会责任和历史责任的动力,另一方面是为科技立法提供道德支撑和伦理认同,为科技政策的选择提供判断标准。

    2011年02期 v.26;No.125 154-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
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  • 科技政策的市场维度及制度支撑

    江山;

    从科技政策的角度来看,未来科技政策调适的重心应在于发现并挖掘社会主义市场经济条件下科技政策的市场维度,以预竞争领域和竞争领域作为划分,确立并完善企业联营合作创新法律体系的建构,为以企业联营为代表的合作创新提供积极的法律环境,从规则层面的转化推动中国经济发展方式改变的落实。

    2011年02期 v.26;No.125 157-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 89K]
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  • 中国农业科技法完善之路径

    李亮国;

    农业科技法是农业法与科技法的交叉领域。以宪法为根本,循农业法与科技法"双路径"发展而来的当下中国农业科技法形式过于分散、内容不易把握。我国应在尊重现状的基础上,大力加强地方性农业科技立法,走国家层面农业、科技综合性基本法,国家层面农业科技单行法与地方性农业科技法规相协调的完善之路。

    2011年02期 v.26;No.125 160-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 86K]
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  • 中国创新体系及法律保障的完善

    董笃笃;

    服务创新包括技术创新与非技术性创新,是中国创新体系的重要组成部分。在我国目前以技术创新为重点的创新立法中,可通过对《科技进步法》第二条中"创新体系"的广义解释为系统性的服务创新政策提供法律依据。《科技进步法》第二条应是我国创新立法的"普通法"。

    2011年02期 v.26;No.125 162-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 86K]
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法学博士生论坛 

  • 权力控制与政府信息公开的困境

    李炳辉;

    《政府信息公开条例》的颁布,为我国政府信息公开提供了规范依据,具有重要意义。然而,由于政府自身存在私利,在不受控制的权力作用之下,政府会为了实现私利而将其掌握的信息加以垄断,由此产生形形色色的不公开的政府信息。因此,政府信息公开所面临的主要难题乃是如何实现对政府权力的控制。而在我国,《政府信息公开条例》的规范在权力控制方面有所欠缺,而权力受到内在或外在控制的宪政机制在我国难以发挥有效作用。这正是我国政府信息公开所面临的各种困境的真正成因。

    2011年02期 v.26;No.125 165-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K]
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法学博士生论坛

  • 正当法律程序视野下的律师制度

    沈敏;

    正当法律程序具有保证国家权力合法运行、保障公民权利充分实现的重要宪政价值。律师制度以其特有的制度样态和运行特质能够促进正当程序的实现,即律师制度有利于程序中立、程序参与、程序公开。

    2011年02期 v.26;No.125 172-175页 [查看摘要][在线阅读][下载 93K]
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  • 论疾病婚的法律控制

    李黎;

    对疾病婚的控制,不能仅仅通过将已经成立并生效的含有某种疾病因素的婚姻确定为无效而予以事后的惩罚和救济,而且应该在婚姻成立前,建立起与婚姻法规定的禁止一定疾病患者结婚相适应的完善的预防措施。我国婚姻法应该明确规定某些严重的疾病患者禁止结婚。同时,我国的婚姻行政立法应该建立符合中国实际需要的保障当事人知情权的婚前健康检查制度。

    2011年02期 v.26;No.125 176-180页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K]
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  • 国际贸易领域知识产权规制规则探析

    肖夏;

    TR IPS建立了贸易与知识产权相结合的基本理论,联系当前的具体情势,有必要重新审视知识产权作为新客体纳入WTO贸易规则的调整范围之内的做法是否合理恰当,能否适应时代发展,促进技术进步和全球福利增加。知识产权的特殊性给传统贸易规则带来了新的挑战,在实现GATT规则体系与知识产权的结合时必须注意对其进行适当的调整和补充,这样才能实现知识产权体系的多重价值。

    2011年02期 v.26;No.125 181-187页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K]
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  • 医疗过失责任中的知情同意原则研究

    曾凡昌;

    知情同意原则是伴随着现代医患关系模式的变迁而产生发展,其保护的是患者的自我决定权。本文探讨知情同意原则的主要内容、违反知情同意原则所应承担的医疗过失责任,并得出结论:医生未履行对患者的说明告知义务,即使没有身体健康的损害仍应承担损害赔偿责任;否则,有"架空"知情同意原则的可能。

    2011年02期 v.26;No.125 188-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]
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