本刊特稿　

• 百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

  杨立新;

  中国民法已经走过了一百年的历史,其中大清民律草案、民国民律草案和民国民法典在中华法系民法的基础上实现了一个华丽转身,走向了继受欧陆民法的不归路,适应了当时中国的社会政治、经济、文化生活的需要,实现了中国民法的现代化。1949年以来,当代中国民法经历了艰难曲折的发展,终于迎来了21世纪民法的繁荣和发展。总结经验教训,21世纪的中国民法应当在这条路上继续走下去,创造中国民法的辉煌,造福于21世纪的中国人民。

  2011年03期 v.26;No.126 1-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 578K]
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法学经纬　

• 社会失衡的宪政根源与宪政建设的功能定位

  苗连营;

  社会阶层的多元化对宪政的生成与发展起着强有力的推进作用,而宪政在社会分层的基础上产生之后又从根本上实现了多元利益之间的良性互动。我国社会转型期的社会分层和利益分化为宪政建设提供着不可缺少的社会历史前提,但由于其并非完全是一个自然生长的过程,致使社会分层在活跃运动的同时出现了某种程度的异变和紊乱,甚至出现了社会结构的失衡与断裂。利益关系的调谐、社会结构的均衡,不单纯是一个经济发展或社会政策问题,更关涉着权力的规范与制约、权利的保障与实现这些宪法学的基本命题,并凸显为我们这个时代艰巨的宪政任务,涉及宪政建设的功能定位与执政理念和制度安排中的价值取向。

  2011年03期 v.26;No.126 24-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 381K]
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法学经纬

• 公众参与:中国环境法制的民主化、法治化课题——从近年来若干重大环境事件分析入手

  莫于川;

  中国经济和社会的可持续发展受到多方面因素的影响,生态环境状况和环境保护力度是其中的关键因素之一。不断出现的重大环境事件表明,环境保护的工作难度越来越大,社会成本越来越高,客观要求越来越高。公众参与是中国环境保护事业的民主推动力量,是环境法制革新的民主化方向,其在近年来若干重大环境事件中发挥了积极作用,但有序性和有效性不足,面临许多困难和矛盾,亟需总结经验和调整政策。在深化改革、转型发展的新时期,要坚持现代民主法治的基本原则,逐步完善公众参与制度,创新公众参与方法,创造公众参与条件,不断丰富中国环境法的新内涵,认真践行中国环境法的新使命。

  2011年03期 v.26;No.126 39-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 164K]
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• 国家转型的法治革命——重庆“打黑除恶”的法理透析

  汪习根;王康敏;

  在国家转型与社会变迁的法治背景下,重庆"打黑"通过运用创新法律治理的社会技艺,提供了一种不妨称之为"试错型宪政"的法治经验。有必要回归日常法治路径,优化治理价值与法律理念,建构法治GDP评价系统以及迈向一种"三位一体"的综合性程序正义。

  2011年03期 v.26;No.126 46-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 282K]
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• 汉代司法官吏管理制度

  程政举;

  汉代没有专门司法官吏选拔制度,被选任的普通官吏因明了法律或处事公道才能被任命为司法官吏。汉代有较为完善的司法官吏考核制度,它既包括对兼具司法职能的州牧、郡守、县令、长的司法绩效考核,又包括对专职司法官吏御史大夫、侍御史、廷尉等的考核;司法责任的主体是享有司法职能的司法官吏,承担责任的原则有过错责任原则、无过错责任原则和连带责任原则;责任的种类有鞫狱故纵、鞫狱不直、鞫狱不实、受赇枉法和失刑;责任的形式有死刑、赎死、免官、贬秩、徒刑和罚金。

  2011年03期 v.26;No.126 57-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K]
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• 近代银行法之法律渊源考

  李婧;

  我国近代银行立法始于1908年,完善于1947年《银行法》。在近40年的法制建设中,既有《中央银行法》、《商业银行法》等单行法,又有综合的《银行法》等法律。还有数量众多的以"则例"、"条例"等名称出现的银行法规,构成了近代银行法的制定法渊源。此外,钱业习惯法对近代金融业的规范、监管起到了积极作用,也是银行法的渊源之一。制定法与习惯法在20世纪30年代前是相互依存,互补发展的,但随着国民政府金融统制的加剧,钱庄业被强制改造为银行,代表不同利益的制定法与习惯法规则,发生了冲突与博弈,习惯法随之消亡。

  2011年03期 v.26;No.126 65-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K]
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• 战时缓刑制度若干争议问题研究

  冉巨火;

  战时缓刑既不能仅仅被视为一般缓刑制度的延伸法律效果,也不能被简单割裂开来看做是一种区别于一般缓刑的完全独立的缓刑制度。与一般缓刑制度相比较,战时缓刑制度是具有相对独立性的一种缓刑制度。

  2011年03期 v.26;No.126 71-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K]
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• 量刑规范化改革中法官司法能动性辩正——基于上海法院量刑规范文本检视

  张勇;

  法院量刑规范文本是由法院机关制定的"内部规则";是对刑事裁量权力配置结构进行调整,而不是对其权力总量进行限缩。量刑活动中法院和法官的刑事裁量权有其重要价值,其核心在于法官的司法能动性。但法院的量刑规范化存在对法官司法能动性过度限制的问题。立足现行刑法立法,对目前的法院量刑规范文本加以改进,适当缩小量刑空间,适度规范法官的自由裁量权,是解决量刑失衡问题的可行出路。

  2011年03期 v.26;No.126 77-81+100页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K]
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• “实际联系原则”的困境:废抑或留

  王吉文;

  在涉外协议管辖的实际联系原则上,国际社会普遍持否定观点,认为它不符合当事人意思自治原则,也与协议管辖的发展不相适应。2005年海牙公约也放弃了该原则。但我国立法规定的实际联系原则具有保护在国际商事关系中处于弱势地位的我国当事人的价值,也有利于保护我国的法院管辖权。而且,为了防止在我国批准该海牙公约后可能出现的案件向法制发达国家进行"国际转移"的不利后果,我国法律中还应继续坚持该原则。

  2011年03期 v.26;No.126 82-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K]
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• 人格标志上经济利益的法律保护理由之辨——学说商榷与正确思路

  陈龙江;

  几种既有学说从不同的角度论证了保护人格标志上经济利益的正当性。它们有其合理成分,但也存在不可回避的理论缺陷,因此不具有充分的说服力。人格标志的商业利用同时涉及被利用人的人格自治。因此,人格权赋以每个人是否以及在何种条件下商业利用自己的人格标志的自主决定权。该自主决定权同时决定了人格标志上的经济利益排他性地归属于人格标志的主体。但是人格自治理论不适用于论证人格标志上经济利益的死后保护。人格标志上经济利益的可继承性毋宁是财产权可继承原则的逻辑结果。

  2011年03期 v.26;No.126 88-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 212K]
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• 上市公司治理目标的辨析与重构

  赵丽丽;张安毅;

  由于上市传统公司治理目标遭遇了可持续发展难题,带来了一系列社会负面问题。公司社会责任理论提出上市公司在追求股东经济利益的同时,应充分保障利益相关者的共同利益,但其却未设计出具有可操作性的实现路径。上市公司治理目标的重构要基于可持续发展,在其治理政策中实现营利与社会责任的协调,而营利与社会责任目标的协调要依靠法律与市场机制、公司自身的共同作用。这也将导致公司治理模式不再固定化。

  2011年03期 v.26;No.126 96-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 122K]
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• 对《〈民事诉讼法〉修正案》中的程序性再审事由评析

  武文举;

  《〈民事诉讼法〉修正案》中大量增加了程序性再审事由,它的规定对于解决当事人在民事诉讼中的"申诉难"问题意义十分重大。修正案中关于程序性再审事由的设定充分体现了"程序公正优先兼顾实体公正"的价值取向,但修正案中设定的个别程序性再审事由尚存在不足之处,仍需要进一步完善。

  2011年03期 v.26;No.126 101-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 91K]
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• 疏漏与补足:环境侵权解纷中进退失据的环境行政调解制度

  刘超;

  环境行政调解制度是一种重要的非诉讼环境纠纷解决机制,在现实纠纷解决过程中,它比司法调解、人民调解有更大的独立性,实践中也往往成为公民在遭受环境侵害后的首位选择。环境行政调解制度具有效益优势、专门化优势,能直接应对现行法律体系中环境权利法定化状态不足的现状,跟其他类型解纷机制相比也具有比较优势。但是,环境行政调解在实践中并不能令公民满意,它的法律依据和法律效力不足,事实上沦为环境行政处罚的"前置程序",并未成为一种独立的解决环境纠纷的制度类型。因此,我们应当针对其制度缺陷及其内生性缺陷进行相应的制度完善和综合应对。

  2011年03期 v.26;No.126 105-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 187K]
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民生法学　

• 论我国社会保险立法的新理念与新使命——以《社会保险法》为主要分析样本

  李雄;刘俊;

  社会保险是事关民生的重大制度安排。面对我国社会保险制度改革前所未有的新形势、新课题和新考验,社会保险立法应当秉承新的立法理念,承载新的历史使命。其中,坚持《社会保险法》是劳动者的权益法和福利法,建立与时俱进的发展型社会保险制度,重构国家在社会保险中的角色与义务,推动新型劳资关系与社会主义和谐社会的建设,是社会保险立法应当解决的核心问题。

  2011年03期 v.26;No.126 113-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 332K]
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民生法学

• 男职工生育保险待遇问题的探讨

  冯祥武;

  生育保险,一般是指国家通过立法对怀孕、分娩的女职工给予生活保障和物质帮助的社会保险制度。但是并非只有女职工才是享受生育保险待遇的唯一主体,男职工也是生育保险待遇的享受主体之一。结合我国很多地方立法已经赋予男职工享受生育保险待遇的权利的实际,并借鉴国外立法经验,我国应当在国家层面的立法中赋予男职工享受生育保险待遇的权利。

  2011年03期 v.26;No.126 126-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K]
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• 国际人权法视阈下我国农民工非物质利益权益保障研究

  李宏伟;

  关于农民工非物质利益权益保障问题我国应借鉴国际上以及其他发达国家的相关经验,对农民工非物质利益权益保障进行法律制度安排,建立公正的社会代价补偿机制,进一步完善法治体系和社会信任法律体系,这对构建城乡经济社会发展一体化有着重要的理论意义和实践应用价值。

  2011年03期 v.26;No.126 135-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K]
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域外法学　

• 罗马法中法律解释权的配置探析

  魏胜强;

  与罗马法受到高度关注形成鲜明对比的是,罗马法中法律解释权的配置问题没有受到应有的重视。根据罗马法的分期来归纳,其法律解释权的配置状况可以概括为:王政时期与共和国前期僧侣团掌握法律解释权,共和国后期法学家实际上拥有法律解释权,帝政前期法学家公开掌握法律解释权,帝政后期法律解释权由法学家转至皇帝。罗马的司法者一度拥有法律解释权。纵观罗马法中法律解释权配置的演变可以看出,罗马法的发展与法学家掌握解释权具有相生相长的关系。

  2011年03期 v.26;No.126 141-150页 [查看摘要][在线阅读][下载 269K]
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域外法学

• 论影响东欧国家违宪审查模式选择的因素

  王卫明;

  东欧国家在转型之后普遍建立集中审查模式的违宪审查制度。法律传统是影响东欧国家选择集中违宪审查模式的最主要因素。此外,国家政治结构、法律移植也对东欧国家选择集中审查的违宪审查模式有重要影响。

  2011年03期 v.26;No.126 151-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 91K]
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• 经验与借鉴:欧盟环境信息公开与中国相关立法的完善

  李醒;石春玲;

  在全球政府信息公开及环境保护立法快速发展的大背景下,我国已在政府环境信息公开领域开展了立法和实践,尤其是2008年5月实行的《环境信息公开办法(试行)》,更是这一领域的专门性立法。但是,通过与欧盟政府环境信息公开立法体系比较发现,我国政府环境信息公开立法存在着诸多问题:如环境信息公开的主体范围过为狭窄;环境信息公开的客体范围狭小及环境信息公开救济途径缺乏。本文在借鉴欧盟环境信息公开制度下,提出了完善我国环境信息公开的几点建议。

  2011年03期 v.26;No.126 155-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K]
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法学博士生论坛

• 形式解释论与实质解释论之辨析

  刘志刚;邱威;

  目前我国刑法界存在形式解释论和实质解释论,实质解释论提出通过实质解释将缺乏形式规定但具有处罚必要性的行为解释为构成要件行为;将有形式规定但不值得处罚的行为解释在构成要件之外。围绕这两种情形,二者展开了关于罪刑法定原则、处罚范围、字面含义、刑法正义及法条竞合等方面的争论。分析表明形式解释论和实质解释论是可以、也应当统一的,尤其在我国四要件犯罪构成体系之下,没有争论的必要。

  2011年03期 v.26;No.126 161-168页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K]
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• 我国风险投资退出机制研究

  陈冰;

  风险投资退出渠道不畅及退出机制不完善,已经成为制约处于初创阶段的我国风险投资业发展的瓶颈。所以发展和完善退出渠道是我国当前发展风险投资业的重要任务,基于此,我们应当采取如下措施:第一,不断完善资本市场;第二,完善法律法规体系;第三,培育和健全风险投资业的中介服务体系。

  2011年03期 v.26;No.126 169-173页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]
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• 论我国民事纠纷非讼解决机制的现代转型

  王阁;

  构建和谐社会的时代主题和法治现代化的纵深发展,要求我国民事纠纷解决领域的非讼解纷机制也应与时俱进,进行现代化转型。作为构建现代非讼解纷机制的逻辑前提,首先应当认清我国民事纠纷非讼解决机制的发展现状,并论证现代民事纠纷非讼解决机制的指标性特征。在此基础上,应进一步寻找我国传统民事纠纷非讼解决机制与现代性要求之间的差距,并以现代非讼解纷机制的指标性特征为参照系,从理念和制度建构两个层面推动我国传统民事纠纷非讼解决机制的现代转型。

  2011年03期 v.26;No.126 174-182页 [查看摘要][在线阅读][下载 225K]
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• 简论转基因作物侵权责任——以美国法为经验的研析

  尹颖舜;

  转基因作物侵权责任议题已经成为转基因作物相关法治研究领域的新兴议题。当前我国关于此议题的研究还较为薄弱,而美国法有一些理论和实践。考察美国侵权法的理论与实践,大体上,美国会以过失侵权、妨害侵权、侵入侵权以及危险侵权来追究转基因作物的侵权责任。虽然我国法制与美国法制体系不同,但是美国侵权法的原理值得我国法制借鉴。

  2011年03期 v.26;No.126 183-187页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K]
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• 国际习惯法在英国的适用问题研究

  金铮;

  在国际法渊源体系中,国际习惯法是最古老、最主要的渊源之一。关于国际法与国内法关系的学说最早于英国出现。英国作为普通法(判例法)国家,判例是英国法的重要渊源。文章以英国法院的实践为线索,通过评析相关重要案例,阐述国际习惯法如何在英国适用的问题。

  2011年03期 v.26;No.126 188-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 116K]
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