- 关保英;
无效行政行为是一个重要的行政法治实践问题。我国目前的行政法制度中尚没有建立起相关制度,尤其没有建立起无效行为判定标准制度。理论界将无效行政行为的判定标准作了理论化、对应化、体系化、抽象化的处理,是存在一定误区的。无效行政行为的判定标准应当具有认知性、法定性、具体性和可操作性。基于此,无效行政行为可依据如下任一标准来判定:没有事实支持、法律依据模糊、无运行程序、行政相对人不知和适用法律无推论过程。
2012年04期 v.27;No.132 45-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 344K] [下载次数：925 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：262 ] - 汪进元;
从法哲学上看,古希腊学者普罗泰格拉斯主张"人是万物的尺度",中世纪神学大师阿奎那主张神性决定人性;近代以来,洛克等经验理性主义者主张自私、贪欲是人的本性,因此每个人追逐自我利益的结果必然导致他人被工具化和商品化,康德从实践理性的角度提出了"人是目的不是手段"的命题,成为近代以来人性尊严的核心机理。在中国,自古就有"天地之间,莫贵于人"的人性观,孔子认为"己所不欲,勿施于人"。孟子提出了"四心说"和"富贵不能淫"的人性观;现代儒学者蒋庆主张"礼乐制度中的人性尊严"。故此,西方学者主张的是一种利己的权利论式的人性观或者个人主义人性观,中国儒家学者主张的是一种利他的义务论式的人性观或者团体主义人性观。从法释义学上看,个人主义的人性观极力彰显个人自由,尤其是契约自由,国家主义的人性观过分强调整体利益,忽视个人利益,二者均容易导致个人被工具化和商品化;人格主义的人性观介于二者之间,当为可取;"人性尊严"与"人格尊严"的区别在于:"人性"是相对于"神性"和"兽性"而言的,"人格"是指特定人的身份、资格和能力,是区别于他人的个性化权利。人性尊严是一项上位宪法原则,正如国际人权法条文规定的一样,是各项具体人权的本源和基础。人性尊严原则的功能表现为:确立了国家权力运行的人性基础,标定了基本权利保障的底线标准,设定了宪法未列举权利的推定原则。
2012年04期 v.27;No.132 56-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 254K] [下载次数：594 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：319 ] - 马岭;
有些权利不可转让;有些权利可以转让,但转让后还是权利而不是权力;有些权利的行使可能"产生"权力,但此权力是"构建"而并非"转让"的;有些权利的行使"启动"了权力,但并没有转让权利给权力;有些权利的行使产生了权力的载体,但并未产生权力本身。因此权力不是来自权利的转让,而是来自权力的转让:有的公权力来自私权力的转让(如部分国家权力、社会权力来自私权力的转让);有的公权力来自公权力的转让(如国家权力与国家机关权力、国家机关权力彼此之间的转让,国家权力与社会权力之间、社会权力与社会权力之间的转让);有的私权力来自私权力的转让;有的私权力来自公权力的转让。宪法权力也不是来自宪法权利,而是来自私权力和社会权力的转让。
2012年04期 v.27;No.132 63-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] [下载次数：381 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：239 ] - 陈鹏飞;
《摩西五经》是早期希伯来文化经典之核心,其宗教平等思想反映了希伯来民族争取独立、超越自我的民族精神,蕴含着丰富的法治基因。在希伯来文化与希腊文化融合后,这种民族精神和法治基因成为影响西方法文化发展的主要元素,并在"两希"不平衡消长中逐步成长为权利至上、法律至上、契约神圣、司法公正等西方法治精神,也浇铸了西方信仰法治的文化心理,从而为西方社会的现代化准备了三大基本要素。
2012年04期 v.27;No.132 75-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] [下载次数：484 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：537 ] - 张军建;
在信托中,忠实义务和善管义务属于受托人的重要义务,并被各国信托立法和理论研究视为重要的制度安排。它们作为基础性、原则性的抽象义务,各自具有不同的特质。忠实义务与善管义务在实体内容上存在彼此相似的地方,在适用程序时应将二者结合起来,综合考量,一并运用。但就忠实义务与善管义务之间的关系而言,善管义务应是建立在忠实义务的基础之上。
2012年04期 v.27;No.132 84-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K] [下载次数：1047 ] |[引用频次：63 ] |[阅读次数：268 ] - 张义华;
我国《物权法》未专门规定浮动抵押的特殊实行制度,不利于发挥浮动抵押制度的功效,也无法防止抵押人在浮动抵押固化后恶意处分抵押财产。我国破产管理人制度的实施为接管人制度的引进奠定了基础,但我国浮动抵押制度本身的不完善却为接管人制度的运行制造了障碍。因此引入浮动抵押接管人制度,不仅要构建接管人制度本身,还要完善浮动抵押及其配套制度。
2012年04期 v.27;No.132 91-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 214K] [下载次数：495 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：226 ] - 李政辉;
大陆民营企业入岛投资理论上具有较大优势,但实践进展缓慢,入岛投资的家数与金额都低于预期,理论与实践呈现出明显的反差。从法律环境的角度分析投资进展为有效方式。两岸涉及投资的法律逐步规范并处于趋同之中,具有良好的基本面。但法律环境也突显不足,最主要的原因是我国台湾地区对投资从指导思想到具体制度都有较强的行政审查色彩,遏制了民营企业的投资。未来法律环境的改善需两岸共同努力。
2012年04期 v.27;No.132 97-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 247K] [下载次数：101 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：253 ] - 谭柏平;周珂;
海域所有权归属于国家,是构建海域使用权流转制度的前提条件。完善海域使用权流转制度具有极其重要的现实意义。《海域使用管理法》对海域使用权流转制度的规定存在诸多不足,如没有规定海域使用权的出租、抵押和出资等问题,因此需要对该法进行修订,使之与《物权法》相协调。
2012年04期 v.27;No.132 104-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 100K] [下载次数：735 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：295 ] - 段文波;
双方当事人各自提出有利于己的诉讼资料便是攻击防御方法。双方当事人攻击防御的构造决定了诉讼中主张证明的基本结构。换言之,请求原因、抗辩、再抗辩是当事人攻击防御的基本体系,也是诉讼中主张证明责任分配的基本框架。
2012年04期 v.27;No.132 110-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K] [下载次数：987 ] |[引用频次：45 ] |[阅读次数：251 ] - 梁静;
基于计算机和互联网的犯罪案件急剧增长,由此形成的电子证据给诉讼中的证明提出了挑战。刑诉法修正案将电子证据增加为一种证据种类,但是,电子证据的收集与认证与传统证据既有相同之处又存在着很多的不同。电子证据的保护、搜查扣押、实时收集与鉴证等是传统调查方式无法取代的,也不能完全使用传统方法进行。依靠电子证据定案既要追求客观真相、依靠科学的证明,又要遵循既定的程序性规则,从而对电子证据的证明能力和证明力进行判断。
2012年04期 v.27;No.132 117-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 246K] [下载次数：1361 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：210 ] - 郭育艳;
合理使用制度在数字化图书馆的正常运转中仍有存在的必要,我国目前立法对数字图书馆合理使用作品规定了严格的条件,使数字图书馆在信息储存和传播方面的优势消失殆尽。我们要根据利益平衡的精神,赋予公益性数字图书馆在一定条件下以数字化形式复制馆藏作品的权利,并将公益服务范围内的信息网络传播行为纳入数字图书馆合理使用的范畴。
2012年04期 v.27;No.132 124-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 187K] [下载次数：278 ] |[引用频次：12 ] |[阅读次数：265 ]
- 王秀梅;
有效控制必须具备"实施和继续实施控制行为的意愿"和"实际展示控制目的的行为"主客观方面的要件,后者须符合和平的、实际的、充分的和持续的这四个条件。且须明确有效控制原则与时效原则、先占中的有效占领原则、时际法原则、关键时刻等之间的区别与联系及其各自适用的场合与条件。有效控制原则的适用还应受到禁止反言原则的限制。历史证据表明我国是钓鱼岛、南沙群岛的合法所有者,对有关国家占有我国岛礁等行动我国持续表示反对,因此,实际控制原则对上述有关争端领土并不适用。为防止有关国家因对有效控制原则的误解而向无人岛屿采取移民等措施企图造成有效控制的事实,我国应对有关争议领土加强管理和统治,而对于被他国控制的无人岛屿等应采取多种手段及早解决。
2012年04期 v.27;No.132 129-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 274K] [下载次数：1864 ] |[引用频次：23 ] |[阅读次数：333 ] - 江河;
经济全球化的发展与沿海国的工业化使全球能源需求急剧扩大,新的蓝色圈地运动使国际海洋划界争端日益增多并复杂化。在亚洲,区域一体化进程、大国关系以及地缘政治都使中国有效地解决海洋划界争端变得更为艰难。海洋划界的国际法基础与司法实践以及东海与南海划界争端的国际法解读,为和平解决争端提供了合法性与历史经验。为了持久地解决海洋争端,中国必须提高其综合国力、坚持和平共处的外交政策、确立海洋开发政策以及加强海洋法的教学与研究。
2012年04期 v.27;No.132 137-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 254K] [下载次数：938 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：288 ] - 李仁真;周忆;
监管联席会议是相关监管当局组建的、旨在持续性地加强跨境银行集团监管合作与协调的常设机制。它是次贷危机催生的一项金融监管机制创新,是后危机时代国际社会为加强系统重要性银行监管而推行的一项全球化制度安排。监管联席会议一般以银行集团的母国监管当局为主导设立、以当局签署监管谅解备忘录为前提条件、以灵活的组织结构为基础运行,具有促进监管信息交流、协调监管行动和加强危机管理等重要制度功能。该机制在全球范围内的建立和推广,体现出银行监管理念的重大革新,即强调单一监管与并表监管良性互动、日常监管与危机管理统筹兼顾、微观审慎与宏观审慎有机结合。
2012年04期 v.27;No.132 144-150页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] [下载次数：278 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：368 ] - 郭曰君;
唐贞顺皇后陵墓被盗文物境外成功追回,得益于法律保障、专业技术和国际合作三个方面。但我国追索海外流失文物的工作仍很严峻。我国在海外流失文物追索过程中面临的主要法律困境包括证据资料搜集困难,缺乏适格诉讼主体,欠缺稳定的专业技术支持以及缺少专门追索机构。我国应借鉴国外先进经验制定《流失文物追索法》,对流失文物的性质、所有权归属以及追索原则等问题予以系统规定,并应成立专门的追索机构,从而有效解决追索过程中的法律依据、证据以及专业技术支持等问题。
2012年04期 v.27;No.132 151-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 100K] [下载次数：1100 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：290 ]
- 禹竹蕊;
时代的发展,促使传统的行政执法目标模式发生变化,也对行政方式提出了新的要求。正如莫于川教授主编的《柔性行政方式法治化研究》一书所谈到的那样,以宪政发展的眼光,从建设法治政府、服务型政府的视角来看,柔性行政方式的出现和日趋规范的运用,是社会发展客观规律的反映,是时代进步的必然选择。在行政执法的过程中,我们要迅速转变观念,坚持刚柔相济、柔性优先的理念,解决行政实务中存在的问题,大力推动法治政府和服务型政府的建设。
2012年04期 v.27;No.132 157-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] [下载次数：529 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：243 ] - 王崇敏;
现行的限制农村宅基地使用权变动的制度与农村宅基地使用权变动现实发生了激烈的冲突。文章从我国经济体制的变革、土地资源优化配置、农民增收渠道的拓展、城乡公平的发展权等方面阐述了农村宅基地使用权变动的必要性,从政策引导与物权法搁置性规定、户籍制度改革、社会保障体系的建立与完善、制度执行动力等方面论证了农村宅基地使用权变动的可行性,文章就农村宅基地使用权变动条件、程序等提出了若干设想。
2012年04期 v.27;No.132 165-173页 [查看摘要][在线阅读][下载 300K] [下载次数：438 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：246 ] - 朱新林;
中国法律年鉴人民调解统计数据勾勒了1986年以来人民调解解决纠纷数量变迁的"U"形轮廓,诉讼分流、社会结构转型、人民调解制度自身的不足是导致2002年以前人民调解制度式微的三大基本因素,而官方推动下的制度革新则是2002年以后人民调解制度重新焕发生机的主要原因。"后诉讼时代"人民调解制度是多元纠纷解决机制中重要的基础性环节。
2012年04期 v.27;No.132 174-184页 [查看摘要][在线阅读][下载 291K] [下载次数：782 ] |[引用频次：39 ] |[阅读次数：306 ] - 耿玉娟;
以河南省农村为出发点,通过对我国农村养老保险法律制度自身的历史发展过程的考察研究,借鉴国外养老保险法律制度的经验,提出适应不同地区、不同阶段的多层次的农村养老保险法律制度的框架,以期为河南省农村养老保险制度建设提供理论参考依据。
2012年04期 v.27;No.132 185-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 267K] [下载次数：372 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：245 ]