- 王崇敏;
宅基地使用权是宅基地使用权人依法享有的占有、使用农村集体土地建造住宅和附属设施并长期保有的权利。国内对宅基地使用权性质的认识有着不同学说,但要结合我国土地政策和现实农村经济社会发展之现实进行认识。宅基地使用权是一种准所有权,是物权效力十分强大的他物权,其类似于自物权。尽管《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权,但是我国立法文本中的用益物权与大陆法系立法上的用益物权存在本质的差异。公共利益对土地及相关权利结构的设计不具有决定性,不能否定宅基地使用权的私权属性。
2014年05期 v.29;No.145 14-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 511K] [下载次数：462 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：135 ] - 刘凯湘;张其鉴;
我国公司资本制度的改革,以逐步放宽乃至取消注册资本的限制或禁止性规定为主要内容,是与特定时期的意识形态、经济政策、经济社会发展水平、法律实践以及公司理论研究等因素紧密关联的。2013年资本制度的重大修改,需要我们合理应对注册资本存在意义、股东认缴不实缴资本、资本犯罪以及税收征管等相关问题。此外,资本制度未来的进一步改革,应实现"债权人导向"向"资本经营导向"的转变。
2014年05期 v.29;No.145 22-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 813K] [下载次数：2888 ] |[引用频次：86 ] |[阅读次数：185 ] - 汪世虎;蒙瑞华;
为了使"公司"组织扬善抑恶、适得其所,生死运行皆符合缔造"公司"的制度宗旨,各国无不对公司一生予以指引或者规制,公司的设立条件及条件违反的救济措施无疑也在法律的视野之中。相较世界发达国家,我国虽从正面较为详备地规定了公司设立条件及程序,但对违反此条件和程序的瑕疵设立却几乎未作任何反面规制。因此,司法机关和工商登记机构面对瑕疵设立纠纷时该如何分工、如何处理,利害关系人该如何救济、通过什么渠道救济,以及责任人应该承担什么责任,如何预判自己的瑕疵设立行为法律后果等等问题,皆因这一重大立法缺失而无从回应。
2014年05期 v.29;No.145 37-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 928K] [下载次数：607 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：156 ] - 宋惠玲;
美国围绕侵权行为理论、维护商业道德理论以及产权理论而构建了商业秘密保护体系,三种理论指导下商业秘密的性质不同,而对商业秘密施以保护的手段和方式以及程度也不同,禁令制度和惩罚性赔偿金制度的运用是美国商业秘密救济制度的特色;日本从保护市场竞争秩序的角度保护商业秘密,多种损害赔偿请求权、包括精神损害请求权和严厉的刑事制裁显示出日本商业秘密救济制度的优势;我国商业秘密救济制度有自己的特点和优势,总体而言,作为知识产权的商业秘密救济制度应当说初步建立了比较完善的民事责任制度、行政责任制度和刑事责任制度,但与实现保护商业秘密和减少侵权案件发生的秩序目标仍有一定的距离,究其原因是民事填平原则的赔偿制度对以营利为目的的违法行为的抑制作用有限,行政制裁自由裁量权宽泛,刑事制裁的严肃性受到怀疑,这些问题导致商业秘密保护的效果不能令人满意。应在立法、法院级别管辖、引入惩罚性赔偿金机制和借鉴禁令制度四个方面完善商业秘密救济制度。
2014年05期 v.29;No.145 47-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 612K] [下载次数：306 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：135 ]
- 张淑芳;
行政法上的行政利益是指在行政立法和行政执法中行政主体自己所营造的对自身权力行使和权益享受能够带来好处的那些物质上或者精神上的有利因素。它影响公共资源的合理分配、降低行政的公信力、滋生行政群体腐败和破坏行政法治的公正性。行政利益的形成是由诸多复杂因素导致的,防范行政利益需要采取多元机制和手段。我们认为,应当对行政立法分配公共资源进行限制、对行政决策干预私权进行约束、完善公共利益的法律限定制度、推行行政的全面司法审查。
2014年05期 v.29;No.145 53-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 747K] [下载次数：148 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：126 ] - 秦前红;赵伟;
行政执法与刑事司法衔接(以下简称"两法衔接")机制自2001年建立以来,国务院、最高人民检察院、最高人民法院等有权机关出台了一系列推进其实施的法规政策,也尝试建立了许多实施机制及措施。但是,法规政策的频繁出台,使得"两法衔接"机制陷入泥沼与混乱之中。如不对此进行修补,"两法衔接"机制极易异化为侵害公民权利的工具。
2014年05期 v.29;No.145 62-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 666K] [下载次数：555 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：125 ] - 刘仁文;刘哲;
强制医疗司法化具有重大的法治价值,但是由于强制医疗作为保安处分的一种又具有很强的特殊性,刑事司法体系尚不能完全适应,致使其法治价值难以完全彰显。这种特殊性一方面体现在实现内容方面,强制医疗行为的认定与犯罪构成之间的关系,强制医疗标准与罪刑法定的关系都值得研究,但目前刑法没有跟上,刑事诉讼法又难以越俎代庖,致使强制医疗的程序法缺少实体法的根基,从而在实践中产生执法标准不统一的问题,解决问题的方法必然触及刑法的基本结构,有必要系统地加以考虑。另一方面,强制医疗的程序本身也存在问题,一则是强制医疗作为刑事诉讼特别程序本身与刑事诉讼法普通程序之间存在的不协调,但更重要的是,在强制医疗特别程序之外还存在着其他的"强制医疗程序",即依托于精神卫生法的"行政—医学强制医疗模式",其程序流程简单并排除司法审查,而两种模式的认定标准又难以实质区分,因此存在着执法人员选择程序、规避司法化的内险,因此可以说强制医疗的司法化进程并未完成,有必要启动强制医疗的再司法化程序,实现强制医疗程序的一体化。
2014年05期 v.29;No.145 68-74+125页 [查看摘要][在线阅读][下载 839K] [下载次数：476 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：100 ] - 丁华宇;
犯罪构成是认定犯罪的唯一标准,刑法中的正当行为不符合我国的犯罪构成,将其视为犯罪成立的消极条件并不科学。犯罪构成与正当行为不是入罪与出罪的反向关系,二者之间是基本规定与注意规定之间的关系。传统的体系安排具有合理性,应当加以维护。不应该将其作为对我国传统犯罪构成大动干戈的借口。
2014年05期 v.29;No.145 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 823K] [下载次数：175 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：124 ] - 王利宾;
保持自身开放,并与其他部门法形成互动、协调和联系是刑法得以发展的必要条件。刑民、刑行等部门法互动的机理催生了刑法的基本品格、功能价值和规范界限。从制度互动的视角审视刑法,会发现其观念存在偏差,其触角扩、限不当,其技术有待规范,其形式有待提高。刑法有必要总结、汲取、吸收其他部门法经验,以利于自身品位、能力的全方位提升。
2014年05期 v.29;No.145 85-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 745K] [下载次数：117 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：135 ] - 任彦君;
一个正当的法律决定必须通过理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通形成的共识联系起来。立法过程、诉讼程序的设计体现了对话协商的思想。在刑事公案的审理中,刑法规范的选择适用以及判决书的论证也应该以对话思维方法为出发点,对各方观点包括民意进行辨析和鉴别,理性地吸收合理部分,使公案的判决达到合法性、合理性和可接受性的统一。对话思维的运用必须限制在刑法的框架内,就是说,对各方意见包括公众意见的吸收,都必须能够有相关的刑法规范作为依据。
2014年05期 v.29;No.145 92-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 811K] [下载次数：95 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：137 ] - 姜保忠;
鉴于未成年人犯罪的特殊性,世界各国均规定了未成人犯罪记录封存或消灭制度,旨在为未成年犯罪人顺利回归社会创造条件。以新《刑事诉讼法》"未成年人刑事案件诉讼程序"和"两高三部"《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》为标志,中国特色的犯罪记录制度初步建立起来。与国际刑事司法标准和法治发达国家立法相比,我国未成年人犯罪记录制度仍存在较大差距。应当以宽容理念为指针,构建符合中国实际的未成年人犯罪记录制度。
2014年05期 v.29;No.145 99-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 816K] [下载次数：280 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：131 ] - 汪家宝;
我国单轨制侦查模式、"轨道平行模式"的控辩关系、付之阙如的证据规则、非理性的实用主义诉讼价值观,深刻地影响着律师辩护的实质性。在我国实现有效辩护,应当在有效辩护的理论构成、有效辩护入法、有效辩护的程序性权利供给及其保障机制、辩护律师业务能力、无效辩护制度等方面有所突破。
2014年05期 v.29;No.145 106-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 971K] [下载次数：853 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：144 ] - 卢少锋;
证据制度类型的研究日渐成为学界的关注点,众多学说的背后既隐藏了对权力滥用的担忧,也显现出证据制度类型界定的"漂移"现象:概念批量生产造成理论混乱、理论界定与司法实践严重脱节。诸多学说并未真正突破法定证据与自由心证的二元类型框架,中国实质上应被纳入自由心证的制度范畴。但"谁的心证"和"如何自由"则需结合中国司法场域的运行实践,进一步认真追问。
2014年05期 v.29;No.145 117-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 936K] [下载次数：117 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：120 ] - 梁静;
在对电子数据的认证中,现代技术因素增强了人们对此类证据的信赖程度,强化了裁判者的内心确认,也导致案件的证明过程中,认为电子数据的证明力一般大于其他传统证据。在诉讼中应避免过于追求电子数据的证明效果,在认证时有必要进行公共性价值衡量,使法律规范与诉讼行为获得合理性契合,保证电子数据在刑事证据领域的有序合法运用,使这种新兴证据种类得以规范和完善。
2014年05期 v.29;No.145 126-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 808K] [下载次数：235 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：126 ] - 谢鹏远;
韩国小额诉讼在处理民事纠纷方面利用率极高,这与其独特的制度理念与科学的程序设计有着密切的关系。韩国小额诉讼制度的理论与实践对我国小额诉讼程序有诸多值得借鉴之处,但同时韩国小额诉讼内含的制度痼疾也同样给我们以警示,为我国小额诉讼程序的合理构建提供了正反两方面的启示。
2014年05期 v.29;No.145 144-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 1025K] [下载次数：363 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：179 ] - 杜瑾;
流动人口主要是农村剩余劳动力向城市流动,他们难以适应城市是普遍存在的社会问题,其极端表现为犯罪。预防流动人口犯罪,应当以加强流动人口城市适应为切入口,注重流动人口的素质教育,将社会外部要求转化为自我内心尺度,从主观上消除或减弱犯意的产生;通过科学管理、规范其社会行为,割断可能导致犯罪产生的外部条件,防患于未然;针对犯罪问题,则应采取果断手段依法严肃打击。
2014年05期 v.29;No.145 154-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 954K] [下载次数：184 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：122 ] - 何德辉;
对迁徙自由的保障,是人类社会进步的必然要求,我国明文入宪也是必然趋势,又因为社会秩序、社会利益以及公民其他权利的保障也是法治的内涵,故对迁徙自由加以合理限制本即迁徙自由的应然之意。基于对迁徙的"自由层面"与"限制层面"这两者之间紧张关系的考量,将按照阿列克西的基本权限制理论对迁徙自由从"保障——限制——违宪阻却事由"三个层次加以分析,并将在对德国和美国的迁徙自由限制的宪政实例进行分析的基础上,探讨我国现行户籍制度是否属于对迁徙自由限制,最终对户籍制度这一迁徙自限制政策如何改良等问题提出见解。
2014年05期 v.29;No.145 162-169页 [查看摘要][在线阅读][下载 896K] [下载次数：198 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：121 ]
- 黄雪娇;
面对目前我国行政纠纷和矛盾不断激化的现实,必须认识到行政纠纷的不可避免性和适度纠纷的社会整合功能。现代多元化的社会需要多元化的纠纷解决方式。通过对我国现存的行政纠纷解决方式运行状况的考察,可以发现影响行政纠纷解决的各种法社会学因素,如社会力量对比、冲突主体对纠纷解决机制的信任度、裁决主体的权威性、代价及公众满意度等。基于对这些因素的分析,可以确立多元化的行政纠纷解决机制的衡量因素和判断标准,具体来说,客观方面包括独立性、对抗性、时效性、公开性;主观方面包括尊严和信任。
2014年05期 v.29;No.145 170-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 929K] [下载次数：247 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：159 ] - 詹爱萍;
2014年5月16日公布的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》中关于公证"过错"的认定再度引发了公证业界对公证证明标准的热议。长期以来,"真实"、"合法"作为公证证明的基本标准为社会各界所认同,实践中关于"真实"、"合法"的探讨也并不少见,但大都蜻蜓点水,仅停留于释法性的字面解读,致使原本耳熟能详的"真实"、"合法"之语在司法实践中却存在颇多歧见,让人无所适从。因此,有必要立足于公证实务需要,分门别类对"真实"、"合法"在公证证明标准语境下的多重语义进行梳理,才能更加全面理解"真实"、"合法"之内涵,确切把握"真实"、"合法"之尺度,理性对待公证"过错"责任。
2014年05期 v.29;No.145 177-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 999K] [下载次数：275 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：130 ] - 孙鸽平;
机动车责任强制保险制度体现于不同领域和不同层次的法律法规之中,该制度以其科学的设置和具体的操作规则,大大促进了受害人权益的保护。但该制度中对受害第三人范围如何界定还存在争议,该争议直接影响到保险人责任的承担以及受害人利益的保护,具有重要的理论价值和现实意义。机动车责任强制保险制度的法律价值影响着受害第三人的法律定位,国外有关机动车责任强制保险受害第三人的立法是完善和改进我国该项制度设置的重要参考,以受害第三人与车上人员的身份界定为基础的机动车责任强制保险中的受害第三人的范围应适当扩大。
2014年05期 v.29;No.145 186-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 1130K] [下载次数：238 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：125 ]