- 罗时贵;
我国实行法治已成为举国上下的通识,但选择何种路径实现法治却成为我国在初创法治治理阶段的理论难题。在借鉴占主导地位的自由主义法治传统观点基础上,根据我国法治所处的初级阶段和环境态势,务实地将我国法治实现的路径选择定位为形式法治与精英法治。形式法治路径基于我国国情,其蕴涵的法治实质内容能够获得可行性辩护;精英法治路径基于人的能力差异性,并且与民主法治相容,还能以韦伯的"卡理斯玛型"自然精英要求来衡量和界定法治精英的标准,获得正当性的理论辩护。此外,比较考察自由主义两种法治观的发展路径,可以厘清和处理自由主义法治观所存疑的理论问题,即个人权利与政府权力的边际问题和个人权利与共同善的关系问题,为我国法治路径的选择消弭理论障碍。
2016年05期 v.31;No.157 11-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数:137 ] |[引用频次:3 ] |[阅读次数:234 ] - 张学博;
从主权在民的宪法文本和现代财产权最新理论出发,预算权既体现国家的财产权,也包括公民的财产权利,是基于预算权利的权力和权利的辩证统一,其核心是对预算权力的控制。对预算权概念的重新构建,有利于进一步完善对新预算法预算权的配置。预算权通过预算透明度规则、预算平衡机制、财政转移支付制度、预算监督制度、人大预算权力配置、财政问责制的建立从而重构国家与公民之间的关系,推进国家治理体系现代化。
2016年05期 v.31;No.157 22-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] [下载次数:185 ] |[引用频次:4 ] |[阅读次数:256 ] - 梁君瑜;
行政诉讼裁判基准时,旨在解决法院在行政诉讼中应以何时之事实及法律状态针对诉的理由具备性加以判断的问题。作为行政诉讼裁判基准时最主要的学理分歧,处分时说与判决时说因侧重点不同,并不存在绝对的孰是孰非,也无法简单地以"原则/例外"的模式来应对所有案件。法院对行政诉讼裁判基准时的确定,应以综合权衡个案中的各项考量因素为基础。在综合权衡的过程中,行政诉讼裁判基准时遵循"层递式"的确定规则:首先,根据首要考量因素——现行法的规定及其推论来确定;其次,现行法未规定且无法作出合理推论的,斟酌个案中的其余考量因素来确定;最后,依个案中不同考量因素将推出不同裁判基准时的,以修正的判决时说来确定。
2016年05期 v.31;No.157 30-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K] [下载次数:910 ] |[引用频次:19 ] |[阅读次数:328 ]
- 郭少飞;
人格权立法定位需明晰人格与人格权相互关系,这与二者的基本涵义、法律属性密切相关。在法律领域,人格是法律上人的资格;人格权是以法律上的人为主体,以人自身为客体,以自我决定和防御请求为主要权能。人格可分为私法人格与公法人格;人格权分为民法人格权与宪法人格权,宪法人格权对民法人格权具有重大的价值意义。人格与人格权呈现法律体系关系;在制定法上,存在人格权在人格下位的垂直结构、并列使用的平行结构,以及仅适用二者之一的单一结构关系。鉴于人格权之于人格的地位、作用及结构关系;人格权的自然权利属性;主体(主体资格、人格权)——人格权之外的民事权利——权利救济的立法逻辑更贴近生活真实等理由,人格权应置于民事主体制度。
2016年05期 v.31;No.157 38-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] [下载次数:342 ] |[引用频次:2 ] |[阅读次数:273 ] - 王道发;
在私法上,人身自由权作为一项基本的民事权利,在本质上属于防御权,保护着主体人格利益的完整性不受侵犯。但是,在现行法律体系中,关于人身自由权的保护主要体现在公法的规范之中,私法则显得"供应不足"。私法上没有确立人身自由权,一方面是由于历史原因造成的,另一方面则是私法理论上对于人身自由权研究不充分引起的。尽管人身自由包括身体和精神自由,但这只是人身自由权具体利益的表现形式,拘禁仍是侵害私法上人身自由权的主要方式。在实践中,即使是在刑事附带民事案件中,也应当适用精神损害赔偿制度保护被非法拘禁受害人的精神利益,这是私法确立人身自由权重要意义的体现。
2016年05期 v.31;No.157 51-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数:796 ] |[引用频次:10 ] |[阅读次数:246 ] - 王晓芬;
私法应为个人信息的法律保护提供直接而充分的制度保障。个人信息权益具有人格利益与财产利益双重内涵,其人格权属性定位更能契合当今人们迫切的利益诉求和社会总体的价值取向。作为一种新型人格权,其保护的实现有赖于民事基本法、单行法等保护体系的形成与协力。
2016年05期 v.31;No.157 64-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K] [下载次数:1182 ] |[引用频次:69 ] |[阅读次数:228 ]
- 马永平;
程序由开始走向终结并最终完成闭合具有运行的内在推动力,这种自治性的特征进而表现为对程序行为有因必有果的要求,其根本目的在于限制程序的恣意与反复。诉讼制度越发达,程序的闭合特征就越明显,闭合能力也越强,程序违法行为也就越早被发现,并引发程序发展方向的实质调整。在程序的基本功能难以充足发挥的状况下,首要任务是疏导畅通原有程序,而非增设流程。《刑事审判参考》三个指导性案例提供了非法证据排除规则运行的实践样本,表达了司法所能提供出的最大运行空间。非法证据排除规则应是程序自治功能的延伸和展开,否则其实践效果仍将停留于证据采信规则层面,所增设的流程环节只能空置,难以实现遏制非法取证的目的。
2016年05期 v.31;No.157 71-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 133K] [下载次数:322 ] |[引用频次:3 ] |[阅读次数:255 ] - 张涛;
现行《刑事诉讼法》确立了侦查人员出庭说明情况制度,但没有作出系统性的规定,故司法实务中此类案例依然鲜见。侦查人员出庭说明情况之不得已是其作为程序证人出庭对证据收集合法性接受质证,但鉴于侦查职业的特殊性,应有别于普通证人出庭作证。为完善侦查人员出庭说明情况制度,需制定出庭的具体步骤、设立出庭的保障措施、明确拒不出庭的法律后果,同时赋予侦查人员公务秘密拒证权等权利和义务,促进控辩双方均衡对抗,达到有效质证的目的。
2016年05期 v.31;No.157 81-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数:240 ] |[引用频次:12 ] |[阅读次数:221 ] - 董林涛;
审判中心是日本刑事诉讼法的基本原则。然而,在司法实践中,"检察官司法"代替审判,成为日本刑事司法的核心特征。"检察官司法"导致对供述笔录的过度依赖、对自白的偏重、对客观证据的轻视、对科学证据的轻信,并最终架空审判,使其沦落为侦查结果的确认程序。为了进一步实现庭审中心的要求,2015年3月13日,日本内阁递交国会审议的《刑事诉讼法等法律部分条文改正的法律案》对审判程序进行了改革,内容涉及证据开示、证人与被害人保护、证人出庭及证据真实性确保,意图为审判中心设置途径与保障,促进刑事庭审实质化的实现。然而,法律草案对于诸项制度的具体设计存在着偏离司法改革目的、剥夺或者限制诉讼权利、无法杜绝法官庭前预断、加重证人出庭作证负担等问题,需要进一步探讨和完善。
2016年05期 v.31;No.157 90-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K] [下载次数:368 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:240 ]
- 梅传强;胡江;
我国在立法上对毒品犯罪规定了死刑,实践中对毒品犯罪的死刑适用居高不下,但严厉惩治并未有效遏制毒品犯罪持续多发的蔓延态势。就其本质而言,毒品犯罪是一种经济性的非暴力犯罪,并不直接侵害人的生命健康,因而并不是最严重的犯罪,对毒品犯罪规定和适用死刑缺乏正当性根据,应当予以废除。考虑到来自观念层面和现实层面的障碍,应采用立法与司法共同推进的毒品犯罪死刑废除模式,即毒品犯罪死刑的最终废除通过立法修改的方式进行,在立法未正式废除死刑之前,先由司法机关停止适用死刑,为立法上最终废除死刑做准备。同时,在毒品犯罪死刑废除后建构起完善的配套制度,从而实现对毒品犯罪的科学治理。
2016年05期 v.31;No.157 99-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数:897 ] |[引用频次:27 ] |[阅读次数:191 ] - 鄢焱;
我国大陆地区目前正在全力推进的立案登记制改革对于破解过去的"立案难"问题确实具有重大现实意义,但因与之相关的法律和司法解释规定的不完全契合,不能称其为已臻完善。基于我国台湾地区与大陆地区地缘、文化与法系上的相近性,可以借鉴其民事起诉制度的合理设计,为我国大陆地区立案登记制的进一步完善提供参考。我国台湾地区的民事起诉制度未对原告的起诉设置"高门槛",无论诉讼要件还是本案要件均在起诉后由审判庭作实质审理。我国大陆地区应适时修改现行法律和司法解释所规定的起诉条件,取消《民事诉讼法》第一百一十九条有关主管及对原告适格的限制性规定,将符合第一百二十四条所规定的特殊情形按驳回起诉处理,严格限定不予登记立案的案件类型,对诉状有欠缺的原则上也由审判庭裁定驳回起诉。同时,将诉讼要件与本案要件并交审判庭作实质审理。
2016年05期 v.31;No.157 108-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 122K] [下载次数:347 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:442 ] - 贾小龙;
举证责任及证明标准会对实现实体法立法意图、平衡诉讼双方利益产生直接影响。在环境污染侵权责任构成认定中,原告负担证明污染环境行为及损害的举证责任。被告负担污染环境行为与损害结果之间因果关系不存在的举证责任,原告不应承担因果关系存在的初步证明责任,但应当依照诚实信用原则妥善保存受污染样本等原始证据。在因果关系证明标准上,宜区分决定责任成立的因果关系和影响责任承担的因果关系而采用不同标准:前者宜采用排除合理怀疑标准,后者宜采用高度盖然性标准。
2016年05期 v.31;No.157 116-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 122K] [下载次数:382 ] |[引用频次:7 ] |[阅读次数:796 ] - 娄丙录;朱琳;
我国《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》中关于经营者集中附加结构性条件的部分条款存在待剥离资产选择标准不明确、购买方资格认定标准过于原则、交割前剥离规则缺乏可操作性等问题,应将具有竞争性和商业价值性、能够消除限制竞争问题明确为待剥离资产的选择标准,将购买方资格认定标准中购买方独立于集中方、具有维持并经营待剥离资产的意愿和能力的考量标准进行细化,对交割前剥离规则进一步完善。
2016年05期 v.31;No.157 124-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 113K] [下载次数:275 ] |[引用频次:6 ] |[阅读次数:270 ] - 高升;张丽霄;
美国为促进文物保护和文化事业发展,制定了完善的文物捐赠税收激励立法,在捐赠主体资格、捐赠文物享受税收扣除的条件以及捐赠主体享受的税收扣除待遇等方面做了比较全面的规定,虽然取得了较大的成就,但在实践中也存在捐赠文物以假乱真,通过虚假评估骗取税款,以及私人捐赠过热,博物馆空间有限以致大量文物未能发挥其价值等问题。积极借鉴美国文物捐赠税收激励立法的有益经验,对完善我国的文物捐赠税收制度具有重要的意义。
2016年05期 v.31;No.157 132-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数:221 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:257 ] - 陈晓伟;
《利维坦》是霍布斯为英国资产阶级描绘的美好蓝图,倍受学界重视。其中蕴含的国家出场理论,在被埋没几个世纪后,也开始为学界关注。该理论以典型的社会契约论为框架,将"自然状态"中邪恶本性的原子人在"理想国家"中追求利益与保障自由和平的目标成功对接。为实现这些目标,国家必须出场,而这种出场又与古典时期国家出场有着本质区别,它以一种建构理性展开,把个人"生存"也即"生命保全"作为最主要的职责。将"生命保全"作为"国家出场"的逻辑起点与最终目的,暗含了"国家必须出场"的因果关联,"国家出场"因此成为一种必然的而非偶然的政治现象。契约论框架中的"国家"被描述得十分"强大",但是,霍布斯对"人性"随意使用以及个人"自我保全"的无上推崇,消解了"国家强大"的理论根基。
2016年05期 v.31;No.157 140-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K] [下载次数:592 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:203 ]