- 张恩典;
当前我国司法公信力危机有着其特殊的社会背景和语境,应当将其置于当代转型社会司法场域中加以审视和把握。基于三种不同社会形态司法场域的比较分析发现,在现代西方社会和传统中国司法场域中,司法均具有较高的公信力,司法公信问题并不突出,处于"隐而不现"的状态。然而在当代转型社会司法场域中,司法公信力呈现出"岌岌可危"的状态,司法公信力问题逐渐凸显出来,成为制约当代转型社会治理的重要因素。究其原因在于,在当代转型社会中,人们对移植而来的陌生的西方司法制度系统本能的排斥,现代司法未能有效化解转型社会的道德难题,以及其为追求司法中立性而将公众排斥在司法过程之外,缺乏有效的司法参与制度。面对当前"司法职业化"与"司法民主化"的话语纠葛,应当凝聚共识,重申司法公共性面相,抓住当前正在进行的人民陪审制度改革和裁判文书改革契机,重塑司法的公共理性,从而提振司法公信力。
2016年06期 v.31;No.158 1-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K] [下载次数：293 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：96 ] - 林沈节;
为了治理食品安全,食品监管机关采取发布重点监管名单措施。但是各地对于列入重点监管名单的范围、条件、监管措施等都有差异,导致学者对于该种活动在行政法学理论中定性有诸多不同的观点。基于对于规范文本的分析,结合监管机关所采取的监管措施,将公布重点监管名单定性为行政机关的一种监管措施,是一种主动信息公开行为。为了使该制度在全国范围内标准统一,成为有效的治理措施,必须在全国范围制定统一的规范,在适用范围、情形、程序等方面都必须做统一的规定。
2016年06期 v.31;No.158 11-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] [下载次数：254 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：91 ] - 张忠;
行政约谈是指行政机关为厘清真相并形成确信,预防可能发生的违法行为或纠正业已发生的违法行为,约请相对人到场并通过法规宣导、诫勉谈话、协商谈判等方式以获得相对人的协力之行政事实行为。行政约谈是将协商机制与契约精神引入行政执法场域的一种新尝试,研究行政约谈的法律问题必须对其展开类型化分析,行政约谈的类型化可以从其功能、目的、对象等不同的视角予以展开。行政事实行为属性决定了行政约谈的法律救济问题必须纳入行政事实行为的救济框架中予以具体分析。
2016年06期 v.31;No.158 22-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 228K] [下载次数：320 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：97 ]
- 丁朋超;
民事司法一直在政治理性和技艺理性间徘徊。公共理性作为民主社会公民理性的重叠共识,能够保证公众在平等协商和辩论中达成对某一纷争的共识,进而能够调和政治理性和技艺理性在民事司法中的张力。作为公共理性的重要载体,民事诉讼在程序设置方面应当符合公共理性关于伦理和制度的双向要求,这种要求应当糅合法官—当事人双方对程序的高度参与性以及克制性。诉讼模式和诚实信用作为公共理性在民事诉讼中的重要场域,当前我国的制度构建均与公共理性的要求存在巨大差距,应以诉审商谈主义为进路进行重塑。
2016年06期 v.31;No.158 29-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 97K] [下载次数：70 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：78 ] - 陈浩;
证据信息化是全球信息化水平不断提升的必然趋势,科学证据中,网络即时通讯记录等电子数据已步入21世纪司法证明的核心舞台。抽象层面,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》首度明确了网络即时通讯记录的证据地位。然而,微观层面,通讯主体匿名性、通讯过程瞬时性、通讯方式数据性、通讯语境娱乐性等特殊素因却造成传统证据能力规则必须历经重组才能适用于网络即时通讯记录认证。故此,真实性认证、关联性认证、合法性认证中,鉴真规则、辨识规则、综合认定规则、最佳证据规则、非法排除规则等规则的重构成为破解网络即时通讯记录司法认定瓶颈的综合进路。
2016年06期 v.31;No.158 36-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 108K] [下载次数：164 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：75 ] - 宋春龙;
现阶段对电子送达制度的分析仍停留在技术层面,缺乏民事诉讼理论研究支持。职权主义的送达模式及我国既有的送达实践成为电子送达制度入法的正当性基础。应理清电子送达与传统送达方式之间的关系,确立二元平行的送达结构。我国《民事诉讼法》通过设置"受送达人同意"意在保障受送达人的程序参与权,但仅通过填写"送达地址确认书"并不能完全达到效果,还应当依照程序分类的原理在特殊程序中限制电子送达的适用。为保障送达的正确性与程序的安定性,在电子送达成功的判断上,应给予受送达人异议权。
2016年06期 v.31;No.158 43-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K] [下载次数：705 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：83 ]
- 唐俐;唐欣瑜;
随着土地生态价值的凸显,农村集体建设用地流转过程中经济效益与生态效益的博弈逐渐引起关注。由于农村土地法律制度对生态价值观念的忽视,土地规划中生态价值效应的弱化,生态补偿制度在集体建设用地中的缺位,集体建设用地流转中执法监督的缺失,法律责任体系的滞后等原因,导致集体建设用地流转中生态价值维度出现失衡,需要在农村土地法律制度中贯彻生态价值观念,加强土地规划中的生态效应,构建生态补偿制度,加大执法监督力度,并从法律责任体系上进行完善,最终实现农村集体建设用地流转中生态价值的均衡。
2016年06期 v.31;No.158 52-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 99K] [下载次数：154 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：91 ] - 李凤琴;
遗传资源的国家主权并不表明遗传资源在国内法上必然归国家所有。遗传资源的主要价值在于遗传信息,占有生物资源不等于拥有遗传资源。目前世界范围内确认遗传资源所有权归属主要有三种模式:归土地所有人所有、归国家所有或归社区共有模式。我们目前不能从现行立法中推导出我国遗传资源的所有权归属,需要在今后的立法中加以明确。考虑到我国将长期处于遗传资源提供者的地位,基于遗传资源与公共利益的密切关系等因素,并通过比例原则的考察,我国的遗传资源应当确认为归国家所有。
2016年06期 v.31;No.158 59-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 102K] [下载次数：154 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：84 ] - 张立新;雷振斌;
对于外观设计专利侵权,目前我国司法实践中适用的"整体视觉效果标准"实质类似于美国的"新混淆标准"。"新混淆标准"的裁判过程大体上可以分为"雷同性对比"和"显著性判断"两个阶段。根据"汉德公式"的基本原理,被诉产品设计者的"回避成本"和消费者的"区别成本"应当是这两个阶段中要着重考虑的因素。被诉产品设计者如果要顺利免责,他要么证明涉案产品的"设计空间"本身太小,为了避免混淆将付出巨大的"回避成本";要么证明消费者只需要付出极小的"区别成本"就可以分清楚两种产品。
2016年06期 v.31;No.158 67-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 822K] [下载次数：130 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：87 ]
- 石珂菲;
我国《消费者权益保护法》将金融消费者的权益保护纳入了该法的适用范围,但对金融消费者的界定标准未做明确规定,目前在理论上对此存在较大分歧,主要表现在金融消费者主体是否仅限于自然人、行为目的是否为满足生活需要等几个方面。对金融消费者界定标准不同诠释影响了法律具体实施和实质正义价值的实现。根据对弱势群体保护的法理念,金融消费者的法律界定应遵循以下标准,即目的不仅限于满足生活需要、行为主体不限于自然人,法人与其他组织在满足限制条件下也可作为金融消费者主体。
2016年06期 v.31;No.158 76-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K] [下载次数：163 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：88 ] - 马卫军;
关于盗窃罪等财产罪的法益,在德国,有法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立;在日本,有本权说与占有说的对立;在我国,所有权说处于通说地位,近年也出现了一些有力学说。盗窃罪保护法益的确定,涉及刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能之间的平衡。应当立足于刑法独特的价值取向,坚持违法的相对性、刑法原则上禁止私力救济以及盗窃罪是对个别财产犯罪的立场,综合考虑刑法与民法的不同与协调,采取"修正的本权说",即盗窃罪的法益是公私财产的所有权和其他本权(他物权、借贷权等),以及未经法定程序不得被剥夺(没收)的利益。特殊类型盗窃罪的法益也应当如此理解。
2016年06期 v.31;No.158 84-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：227 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：92 ] - 崔志伟;
犯罪一旦着手,不问既遂与否,既已存在特定实行行为,便具备处罚之实体根据。实行行为于形式而言需符合具体罪状的构成要件描述,于实质而言需要有对法益形成的一定程度的"危险"。"危险"并非纯客观存在,行为人的主观状态不仅可能决定危险的有无,还可能影响危险的程度;"危险"也并非纯科学性事实,而应充分顾及实行行为的规范属性;实行行为具有定型性、独立性,作为其实质内容的"危险"自然是其自身内在具备的要素,不能等同于危险犯中作为结果的"危险状态"。具体危险说大体是合理的,但将事后查明的事实一概排除在外,系其局限所在。对具体危险说的修正方向应是将事后查明的事实作为判断"危险"的参考因素,而不应视之为判断基础。未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险,内在于实行行为的"危险"应是未然的、可能性的、规范的、主客观一体化的。在"危险"认定中应以一般人可能认识到或行为人特别认识到的事实为基础,将事后查明的事实作为参考因素,以社会一般性(通常性)作为规范性的判断标准,从行为时认定侵害法益的可能性。
2016年06期 v.31;No.158 102-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数：180 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：78 ] - 高一飞;张露;
为保障刑事诉讼中案件当事人和社会公众的知情权,有必要构建较为完善的刑事诉讼涉案财物处置公开机制。目前,我国各地在公开返还涉案财物、公开涉案财物处理结果、涉案财物公开拍卖和涉案财物集中管理等方面都进行了积极的探索和实践,并取得了一定的成效。但仍然存在查封、扣押等侦查活动不规范、涉案财物处置信息化平台不健全、处置过程缺乏有关利害关系人的参与程序、处置信息不公开时的救济措施不完善等问题。对此,有必要对刑事诉讼涉案财物处置公开的内容予以界定。不同的诉讼环节、不同的公开对象应采取不同的公开方式,特别是在现代信息社会,要及时将涉案财物处置信息在网络平台公开,同时将拍卖信息在网上发布。司法机关应当主动公开涉案财物处置信息,对案件相关人申请公开的,有权机关应当对其予以审查并作出决定。为保护第三人财产利益,可以在庭审过程中就第三人财产权进行法庭调查和法庭辩论,或者建立专门的案外人财产权的听证程序。最后,应建立涉案财物集中管理与公开机制,建立刑事诉讼涉案财物的集中管理平台,对刑事诉讼涉案财物管理实行"单据移送、三家共管",以进行统一公开。
2016年06期 v.31;No.158 115-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] [下载次数：489 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：85 ] - 汪厚冬;
信赖原则是指行为人实施某种行为时,如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或第三人的不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任。在协作医疗领域中,存在信赖原则的适用空间。医疗分工体制的建立与明确的医务人员责任机制、信赖对象具备能够被信赖的现实基础以及不存在动摇信赖的例外事由等是协作医疗领域中信赖原则的适用条件。横向分工中的信赖、纵向分工中的信赖以及医务人员与患者间的信赖是协作医疗领域中信赖类型化的真实图景。
2016年06期 v.31;No.158 127-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 117K] [下载次数：106 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：90 ]
- 陈贻健;
公平原则以及由此展开的公平性问题的论争,是构建和完善国际气候法必须解决的基础问题。气候公平论争具体体现在减缓、适应、资金、技术和能力建设、"气候与贸易"等领域。《巴黎协定》确立的国家自主贡献方案(INDC)显示在公平性问题上出现了以可接受性代替公平性实质争论的倾向,但可接受的实用主义标准并不能最终回避公平论争。解决公平论争需要确立一个从理念到制度的综合性解决框架:在理念层面上,以气候变化的事实和应对气候变化的目的为基础协调各种公平主张,参考排放行为和后果公平划分各国的权利和义务,将需要、能力等作为责任履行而非责任认定的考量因素。在法律原则层面,应强调公平原则的基础地位,明确共同但有区别责任原则和各自能力原则是其下位原则,其中共同但有区别责任原则主要适用于责任认定,各自能力原则主要适用于责任的履行。在具体领域的公平性问题解决上,应以前述理念和原则为指引制定针对性的解决方案。
2016年06期 v.31;No.158 137-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] [下载次数：177 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：79 ] - 刘国福;
海外非法移民是中国面临的非传统安全领域的问题之一。海外非法移民是指在海外的非法进入或滞留在其他国家和地区的中国公民,重点是偷渡者,享有入境权。海外非法移民返回(遣返)制度的原则是先核查后遣返、整批整船遣返、自己支付费用等。2008年以来,海外非法移民返回(遣返)制度在保护海外非法移民合法权益、严厉制裁偷越国(边)境者、重点制裁非法移民的组织者、运输者和中介机构等方面取得进展。海外非法移民返回(遣返)制度存在制度文件源于多处和位阶低、偷越国(边)境罪法律不完善、返回(遣返)条件严格等不足。探究海外非法移民返回(遣返)制度的完善,寻求解救海外非法移民问题的更有效方法,势在必行。
2016年06期 v.31;No.158 147-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K] [下载次数：399 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：79 ] - 连俊雅;
国家间法院判决的自由流通是"一带一路"战略顺利实施的重要法律保障。司法实践表明,狭隘的"事实互惠"无疑将会给中国和尚未与中国缔结司法协助协定的"一带一路"沿线国家的国际民商事交易活动带来较大法律风险。最高人民法院遂提出针对沿线国家实施"法律互惠",以提供确定性的法律环境。然而,中国关于互惠原则的法律规定还存在立法目标模糊、证明责任承担不明确、审查过于严格、互惠例外范围较狭窄的问题。基于此,中国需要明确立法目标,确立划分国家利益和私人利益的标准;确定由法院承担互惠关系的证明责任;实行个案审查,将拒绝承认和执行外国法院的判决限定在类似案件;将互惠例外范围扩展至包含外国公民的权利能力和行为能力、以及身份人身权和亲属关系的认定或解除。
2016年06期 v.31;No.158 155-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：1093 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：98 ]