大标准化与标准化法修改专题

  • 大标准化时代与《标准化法》之修改——以政府职能转变为中心的讨论

    王艳林;陈俊华;

    "大标准化"是标准化发展的一个显著趋势。深圳市、云南省和陕西省的先行实践为我们的理论判断提供了观察与比对的样本。现阶段"大标准化"实现的路径主要包括转变政府职能、缩减政府标准、培育和发展团体标准及重视区域标准。由此观察《标准化法》中有关标准化行政主管部门职能的规定,已无法满足发展的需求,亟须修改,应从"统一管理"走向"综合协调",即在标准化活动中摒弃既是"裁判员"又是"运动员"的双重身份,专职于前者,退出与其他政府部门的利益博弈格局。这是"大标准化"对政府职能从管理向服务转变的基本要求。

    2017年03期 v.32;No.161 1-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K]
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  • 论“特别法优于一般法”与《标准化法》的修改

    汪江连;余聪;

    "特别法优于一般法"规则作为学理基础为解决法律冲突提供思路,亦即"特别法优先规则"能够应用并应该适用于《标准化法》的修改。针对我国《标准化法》和其他法律的冲突,《深化标准化工作改革方案》通过"统一和例外"的规定为其提供灵活的处理方式。《标准化法(修订草案征求意见稿)》中需要对"特别法优于一般法"的规则进行完善,将特别规定的范围进行扩展。在《标准化法(修订草案征求意见稿)》的附则之中应加入如下条文:"其他法律对标准的内容或标准化的活动另有不同规定的,依照其规定执行。"

    2017年03期 v.32;No.161 13-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K]
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  • 后工业社会背景下我国《标准化法》的修改

    李容华;

    标准化是工业社会的产物。随着工业社会走向后工业社会,标准化的主体、客体、内容和结果具有后标准化特征。"四元主体"特征不仅要求《标准化法》作为技术法由从属于经济法走向从属于社会法,而且要求切实保障消费者和第三部门的标准化利益;"双客体"特征要求标准化法的调整范围扩大到服务领域;"四环节"特征要求标准化法的核心结构包括标准的制定、实施、监督和评估;"自愿性"要求标准化法确立标准实施的自愿原则。这些应是我国现行的《标准化法》修改的重点。

    2017年03期 v.32;No.161 20-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 128K]
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  • 标准化法的变迁与演进——新制度经济学视角的观察

    蓝麒;刘瑾;

    实施28年的标准化法,经过15年修法工作的推动,于2017年2月22日通过国务院常委会审议,决定提请全国人大常委会。标准化法历经从无到有、巩固提高、转型升级、谋求突破四个阶段,标准制定范围、标准性质分类、标准实施监督等重要制度发生变迁,促进了交易费用降低,实现了帕累托优化。标准化法变迁中,标准主导权不够明、管理权不够硬、著作权不够清、落地性不够强等问题逐渐凸显,进一步完善对标准产权的规制,打造一部具备市场品格、产权清晰、统一管理、闭环运行的法应成为修法宗旨。

    2017年03期 v.32;No.161 29-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K]
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法治中国

  • 安全生产行政执法与刑事司法衔接研究——基于实体法的分析

    代海军;

    安全生产行政执法与刑事司法衔接的关键,是从实体法层面理顺和处理好行政法规范与刑法规范之间的关系。安全生产行政法规范上罪名、犯罪主体、危害后果、处罚标准等方面的规定,无法在刑法规范上得到认可,是导致实践中"以罚代刑"的深层次原因,需要在坚持罪刑法定原则的前提下,采用独立性的散在型立法模式,进一步细化罪量标准,增加单位犯罪的相关规定,同时统一行政处罚与刑事处罚的标准。

    2017年03期 v.32;No.161 37-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]
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  • 公物法视野下道路交通信号的设置与管理

    刘春;

    解决道路交通信号设置与管理上存在的权限划分不清以及职责履行不规范等问题,必须从道路的公物属性入手。根据《道路交通安全法》,道路交通信号本质上是为了维护道路使用中的秩序与安全,这与道路上的公物警察权的职责相吻合,道路交通信号的设置与管理应该由交警部门负责,而非掌握公物管理权的交通部门。为了维护道路使用人的权利,实现对公权力的控制,《道路交通安全法》对道路交通信号设置与管理的程序做出了规定,明确了事前公告的程序机制,为强化道路使用人对交通事务的参与,增加道路交通信号管理的民主正当性,公众参与制度也应当有适用的余地,这是正当程序的应有之意。

    2017年03期 v.32;No.161 45-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 116K]
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  • 慈善财产监管中的比例限制规则及其完善

    高一飞;徐亚文;

    从学理上看,慈善组织财务监管模式可分为主观主义和客观主义两种,前者对慈善财产支出比例只进行原则性规定,后者则以明确的比率数值作为限定标准。我国采取了客观主义监管模式,也形成了一套关于慈善财产监管的比例限制规则,但从《中华人民共和国慈善法》及《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》的相关规定看,在慈善组织分类监管、慈善活动年度支出、慈善管理费用标准方面还存在实体和程序上的不足,因而引起了不小争议。鉴于这些问题主要涉及具体的比例数值,通过借鉴域外实践经验,可从明确比例数值生成的基本原则、选择适宜的比例数值生成方式、规范比例数值的生成程序等方面入手,对我国的比例限制规则予以完善。

    2017年03期 v.32;No.161 52-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K]
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  • 论律师职业伦理的冲突与消解

    索站超;

    律师常常面临程序正义与实体正义之冲突、多重责任之冲突以及职业主义和商业主义之间的冲突,根源在于其自身公共性与商业性的内在冲突以及职业伦理与大众伦理的分野。由于制度安排,中国律师还面临着自治困境、忠诚困境和认同困境等特殊的职业伦理困境。除了借鉴他国对律师公共责任的强调以及制定行为示范规则外,我国还应当在律师的重新定位、职业养成与训练、职业准入制度等方面进行调整,同时增强法律职业伦理教育的实效性,从而最大限度地消解职业伦理困境,促进律师职业的健康发展。

    2017年03期 v.32;No.161 62-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K]
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民商法研究

  • 我国惩罚性违约金制度的理论反思和重构

    梅龙生;

    惩罚性违约金是违约责任领域重要制度之一,其主要功能不是填补损失,而是对合同履行的担保和对违约一方当事人的惩罚。合同当事人对惩罚性违约金的约定属于意思自治范畴,惩罚性违约金制度的重构应当尊重合同当事人的意志。不论在立法层面还是在司法领域,对合同当事人关于惩罚性违约金相关事项的约定不宜过多干预。在不违反公序良俗等私法原则的情况下,惩罚性违约金适用模式、适用范围、数额计算标准及比例调整等,应当以合同当事人的约定为原则,同时兼顾合同双方当事人的利益平衡。

    2017年03期 v.32;No.161 73-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 133K]
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  • 论买卖物之瑕疵的认定

    秦静云;宋汝庆;

    出卖人所交付标的物的实际标准低于合同规定的应有标准,便认为标的物存有瑕疵,具体包括质量瑕疵、数量瑕疵、附带事项瑕疵(包装、安装、说明书、货物附件瑕疵)及异类物交付瑕疵四大类。未来立法应当继续确定主观为主、客观为辅的主客观相结合的判断标准,并明确不同具体确定方法间的适用顺序。此处的瑕疵仅限于发生在于风险移转时的瑕疵,买受人对此需要证明。而在消费者合同中规定6个月期限内的举证责任倒置及买受人一定期限内瑕疵通知义务履行后对瑕疵发生时点证明的免除则有助于减轻买受人的证明难度。

    2017年03期 v.32;No.161 83-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K]
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  • 论责任保险对侵权法正义基础的影响

    叶延玺;

    侵权法以矫正正义为理论基础,但矫正正义须以分配正义为前提。近代以来的无过错责任并没有动摇侵权法的矫正正义基础,而仅仅是它背后的分配正义观发生了变化。真正对侵权法正义基础有实质影响的是责任保险。责任保险不仅超越了侵权赔偿的两极关系,还将原本需要"矫正"的"非正常"事件作为对不利结果进行"分配"的"正常"事件对待,使侵权法的矫正正义基础发生了动摇。然而,责任保险又通过强化"补偿正义"和模仿"报复正义",对矫正正义又有一定的修补作用。另外,责任保险对现代社会中风险分配正义的实现也有促进作用。

    2017年03期 v.32;No.161 92-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K]
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  • 论商标侵权损害赔偿中的损失认定

    徐聪颖;

    在商标侵权诉讼中,侵权事实与损害事实之间并不具有当然的对应关系。鉴于对商标权损害事实的证明是联结侵权认定与判赔裁量的关键环节,涉案当事人和法官应当根据商标侵权的具体样态对侵权损失进行定位分析,此举不仅为当事人在诉讼中的攻防对抗指明了方向,同时也为法官的合理判赔提供了更加符合市场逻辑的分析进路。

    2017年03期 v.32;No.161 100-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K]
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刑事法学研究

  • 论非法吸收公众存款罪的保守解释——侧重以《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》为参照

    魏东;田馨睿;

    行为人向不特定社会公众吸收资金的行为,多年来被司法解释和生效判决确认为构成非法吸收公众存款罪。但是新近出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确规定同类型行为在互联网金融领域并非一律违法,出现了非法吸收公众存款罪构罪标准上的不统一乃至"二元标准现象"。当下我国有必要对非法吸收公众存款罪进行保守的刑法解释,行为人向不特定社会公众吸收资金的行为只有在其具备"用于贷款""欺骗手段"或者"未尽审查义务"要素时方可以成立非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪的客观方面构成要件要素类型限于:"吸收公众资金+用于贷款型",其侵害的法益为金融管理秩序;"吸收公众资金+欺骗手段型",其侵害的法益为公众资金安全;"吸收公众资金+未尽审查义务型"。三种非法吸收公众存款行为的类型化限缩,可以通过对本罪的保守解释实现,并达致网上网下本罪犯罪构成标准的一致性。

    2017年03期 v.32;No.161 108-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K]
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  • 构成要件的本土转换

    鲍新则;

    构成要件从程序法到实体法的转变经历了将近六个世纪,构成要件也相应地从待证事实引申到法律规范,并与总则中的其他规定产生了联系;构成要件和犯罪构成不是一体两面的关系,两者创立之初所处的社会环境和思想意识形态不同;犯罪构成独具理论性,而构成要件兼具理论性和法定性,前者是刑法总则中的概念,后者是刑法分则中的概念;犯罪构成是构成要件的上位概念,构成要件分有和模仿了犯罪构成的形式和内容,故两者分工不同而结构相似;构成要件由主观和客观两大要素组成,行为、结果、因果关系和罪过固然是构成要件和犯罪构成的共有内容,构成要件的特别之处在于客观要素包含罪量,主观要素包含犯罪目的,这是犯罪构成理论无法涵摄的内容。

    2017年03期 v.32;No.161 121-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K]
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  • 适时依法赦免腐败犯罪的可行性研究

    孙道萃;

    现代刑法的宽容价值是探索腐败犯罪赦免制度的基础,但却涉嫌与"老虎、苍蝇一起打"的"零容忍"政策、民意诉求、政治基础、现行法律等相抵牾。基于腐败犯罪原因复杂、"原罪"的客观存量、反腐惩防并举观念、反腐兼顾治标与治本、宪法的特赦规定及八次实践等因素,赦免腐败犯罪应在坚守不得已性原则下严格依法适时启用。我国特赦的持续有效实践为激活特定腐败犯罪的特赦奠定合法性基础和提供充实的既往经验,应围绕"单纯贿赂行为"、收受财物后及时退还或上交、"廉政账户"和其他轻微腐败犯罪讨论特赦的具体适用范围,特赦的法律效果应严格管控为依法定罪但免除或部分免除刑罚处罚。

    2017年03期 v.32;No.161 130-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K]
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  • 美国刑法中的防卫抗辩——以《模范刑法典》为中心的考察

    陆凌;

    防卫是普通法古老、基本的抗辩事由,然其属于正当事由、积极抗辩的观念与制度是在正当事由与宽恕事由和积极抗辩与否定犯罪要素漫长的论争中确立起来的。《模范刑法典》将防卫明确规定为正当事由与积极抗辩,并将其划分为防卫自身、防卫他人、防卫财产。防卫自身是正当防卫的最初形式,衍生了防卫他人、防卫财产,并构成后者的基础。防卫自身的构成要件包括非法武力的存在,使用武力的即时性、必要性、相当性以及防卫人对上述条件的相信。防卫他人,在防卫自身要件的基础上,还要求防卫人设身于第三人的境地且确信有保护第三人的必要。防卫财产与防卫人身的最大区别是使用武力前须作出停止侵害的警告,原则上不允许使用致命性武力。《模范刑法典》的正当防卫规定明确,分类合理,凸显防卫意识,但其纯粹主观进路招致理论致命批判,也难解实践某些案件,应予厘正。

    2017年03期 v.32;No.161 142-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 694K]
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民事诉讼法研究

  • 证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度比较研究

    占善刚;施瑶;

    证人、鉴定人出庭作证费用本质上属于证人、鉴定人履行出庭作证义务的对价,应由受诉法院向证人、鉴定人给付,且最终作为诉讼费用的一部分由当事人负担。证人、鉴定人出庭作证费用的补偿范围和补偿标准也应由立法作出统一、明确的规定,这不仅是科学构建证人、鉴定人出庭作证费用补偿制度之应有要义,也是大陆法系主要国家或地区的立法通例。我国现行相关规范不仅未厘清证人、鉴定人出庭作证费用的性质,也未能合理界定其补偿方式和具体路径,更存在证人出庭作证费用补偿范围不明确、补偿标准不统一以及鉴定人出庭作证费用补偿制度立法缺失等问题,导致民事司法实践中证人、鉴定人补偿制度适用失范。

    2017年03期 v.32;No.161 156-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 619K]
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  • 征稿启事

    <正>《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊,双月刊,大16开,166页,国内外公开发行,2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。

    2017年03期 v.32;No.161 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 28K]
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  • 《河南财经政法大学学报》注释体例

    <正>本刊实行注释和参考文献分离制度。注释是对正文中的某一特定内容所进行的进一步解释和说明;参考文献是作者在正文中直接引用的文献书目,包括专著、编著、译著、论文集、学位论文、期刊文章、报纸文章、电子文献等。

    2017年03期 v.32;No.161 167页 [查看摘要][在线阅读][下载 26K]
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