- 牛忠志;秦立超;
现行《刑法》只有一些分则条文对牵连犯规定了不同的定罪处罚规则,而总则条文没有一般性规定,这导致了对于牵连犯定罪处罚规则的混乱、矛盾局面。牵连犯定罪处罚规则的选取,由多种因素共同决定:牵连犯本质及其构成条件、犯罪的本质和刑罚观、国家对具体犯罪的刑事政策、数罪并罚制度等。若欲弭除抵牾,使立法对牵连犯定罪处罚规则规范化和科学化,宜在刑法总则规定:"对于牵连犯,从一重罪从重处罚。法律规定数罪并罚的,依照规定。"刑法分则规范在对特定的牵连犯作出数罪并罚规定时,要基于审慎的严惩政策;具体的司法解释也尽量避免把所涉及的牵连犯解释为实行数罪并罚。此外,作为配套措施还应修改我国的数罪并罚制度来促进牵连犯处断规则的和谐。
2017年06期 v.32;No.164 25-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K] [下载次数：326 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：195 ] - 陈伟;王昌立;
《刑法修正案(九)》对罚金刑进行了大规模的修改,既在总则中对罚金刑的执行制度作了纲领性的调整,又在分则中对个罪的罚金刑配置进行了具体化修订。本次修正案对罚金刑的重视程度高、调整范围广、修改内容全,并由此显露出罚金刑在立法上的诸多新趋势,显现了刑事立法对罚金刑的惩罚与预防犯罪功能的充分重视。但本次修正案对罚金刑的修改并未体现罚金刑所应承载的刑罚轻缓之内在效能,反而有导向罚金刑的扩大适用与刑罚过苛的严重偏差。罚金刑的司法适用应在立法扩张的前提下秉持谨慎适用的基本立场。
2017年06期 v.32;No.164 34-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] [下载次数：413 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：149 ] - 马乐;
通过对近年司法机关所发布的司法解释、规范性文件以及指导性案例的分析可以发现,司法实践中生产、销售有毒、有害食品罪的认定正日趋规范化。司法机关对诸多学理主张作出了积极回应,同时也在某些争议性问题上表明了立场,既不乏亮点,也存在较大的完善空间。司法机关对该罪构成要件要素的解读与抽象危险犯的基本法理存在冲突,对生产、销售有毒有害食品罪的司法认定有主观化、形式化倾向,导致过分扩张刑法处罚范围,威胁到刑法的自由保障机能。
2017年06期 v.32;No.164 46-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数：367 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：130 ] - 陈晨;
多层次传递型内幕交易主体认定应摒弃"身份要件"思路,以行为作为识别基础;内幕交易行为应含"利用"内幕信息要件,综合判断交易异常性,采用法律推定规则予以认定;应结合内幕信息要素特征,区分传递中信息变化乃至失真的实质性影响;对不同类型知情人的内幕交易行为模式宜作统一规制,以相关证券交易实际发生作为刑事追责的前提条件。未参与交易获利的内幕信息传递人员、多层传递中初始信息传递人员均有相应的违法所得计算规则。适用推定认定传递型内幕交易行为应遵从其法定认知路径并严守适用界限。
2017年06期 v.32;No.164 56-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 489K] [下载次数：266 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：118 ] - 张训;
在被害人教义学中,被害人可处于无意识和有意识两种状态,而后者又可进一步分为虚假和真实两种意识表达方式。界分交付型财产犯罪类型的关键因素并非被害人的交付行为,而是附着在被害人交付行为之上的被害人意识表达状态。对于区分财产类犯罪的实际效用而言,被害人无意识状态将有助于区分盗窃、侵占、诈骗和抢劫等几种犯罪行为。被害人意识表达究竟是形式还是虚假的判断,有助于进一步解析被害人有意识状态与交付型财产犯罪类型之间的关联性。此外,还需要考察与被害人意识表达状态紧密结合的辅助性因素,即被害人交付财物时的意识状态与行为人侵财犯意产生时间的关联度。
2017年06期 v.32;No.164 68-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K] [下载次数：121 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：105 ] - 欧阳本祺;舒畅;
实践中在适用特别宽宥制度时并非要求满足所有条件,更多的仅需满足其中一个或几个条件即可,适用起来较为随意而无标准。特别宽宥制度中的"提起公诉前如实供述"成为坦白自首制度的补充,"真诚悔罪""积极退赃"是形式意义上的法定量刑情节、实质意义上的酌定量刑情节,与刑法总则的规定不协调。实践中特别宽宥制度的适用率呈现平稳上升状态,但片区化特征明显,多地区有僵化机械适用的嫌疑。对该制度的性质采取不同的立场会对宽宥幅度产生较大影响,容易产生"同案不同判"的情况。
2017年06期 v.32;No.164 76-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 294K] [下载次数：241 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：131 ] - 马春晓;
2007年和2016年"两高"司法解释先后对收受财物后再处理行为作出规定,但争议和误识仍然存在。理解司法解释应当以法益为导向、立足犯罪构成,践行刑事政策不得突破刑法的藩篱。受贿罪以职务行为的不可收买性为保护法益,受贿故意的成立必须以明知财物是职务或者职务行为的交易对价为前提。收受财物后再处理行为已经实现了受贿罪成立的客观构成要件行为,司法解释认定其"不是受贿"的根据在于行为人主观上缺乏受贿的故意。司法解释相关条文的内涵以及条文间的逻辑关系因此得以厘清,当前司法认定中错误观点也得以匡正。
2017年06期 v.32;No.164 87-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] [下载次数：131 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：167 ] - 熊明明;
我国受贿罪"数额或情节"的定罪量刑模式引发了数额与情节相融路径的争议,在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪贿解释》)将其改造为"数额"标准和"数额+情节"标准之后虽然得以平息,但是,在情节设置和规范适用上仍存在缺陷:预防刑情节设置有突破责任刑限制的风险、不同刑档加重情节的同一化设置以及多情节适用规范的阙如,影响了情节细分刑罚功能的实现。按照并合主义刑罚根据论的逻辑,受贿罪刑罚升格的情节应为责任刑情节,而非预防刑情节。完善和修正《贪贿解释》的上述缺陷,需要重构情节体系并规范情节适用,区分责任刑情节与预防刑情节,将责任刑情节作为升格法定刑的依据。
2017年06期 v.32;No.164 94-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数：107 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：91 ]
- 夏利民;王运鹏;
网约车本身的特殊性增加了肇事责任认定、责任分担上的困难。在网约车交通肇事的侵权关系中,可能有司机、乘客、网约车平台、第三人等四方主体,按照运行支配与运行利益相结合的"二元"道路交通事故赔偿理论,网约车平台和网约车司机都是交通事故损害赔偿的主体,至于二者承担的责任比例,既决于运行支配和运行利益的分析,还要考虑网约车司机与网约车平台的法律关系。实际运营中,这种法律关系包括自有车辆直接雇佣、租赁车代驾以及社会车辆加盟等三种模式,对这三种模式进行区分,同时对责任期间进行界定,是解决这中复杂难题的出路。
2017年06期 v.32;No.164 102-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数：2017 ] |[引用频次：34 ] |[阅读次数：157 ] - 王军权;
无权处分行为常谈常新,无权处分合同的效力自《合同法》第五十一条规定后备受争议,最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定再次引发广泛讨论。在法律效果上不仅使民事审判发生分歧,而且也引起刑事司法适用的争论。鉴于目前我国信用体系尚未建立,无权处分合同效力原则上应坚持无效,特殊情况下构成犯罪;若涉及善意第三人,可例外肯定无权处分行为的效力。
2017年06期 v.32;No.164 111-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 116K] [下载次数：419 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：118 ] - 孙建丽;
传统权利二分论理及其指导下的司法实务使那些备受私主体侵害的基本权利无法纳入到私法保护体系。侵权法调整范围的开放性、调整手段的多样性,都使这些包括宪法权利在内的公权利救济提供了极大的可能性,在客观上也为基本权利的救济提供了可选性与可行性。在宪法司法化不能实现的背景下,基本权利保护不力局面若想得扭转,必须另辟蹊径——纳入到侵权法调整范围,而侵权法本身又可通过"一般人格权"路径和公序良俗路径涵涉到宪法权利。
2017年06期 v.32;No.164 119-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 316K] [下载次数：134 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：108 ] - 钟维;
对强行平仓法律属性的讨论应当区分法定主义与意定主义的法律调整方式。当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时,强行平仓是一种义务,适用《期货交易管理条例》第三十五条;当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时,强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定,适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条。在司法适用上,后者应当解释为是对前者的补充,是在前者规定了强行平仓法定实施条件的前提下,对强行平仓的约定实施方式进行调整的主要规则。
2017年06期 v.32;No.164 128-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] [下载次数：209 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：146 ]