- 刘卫先;
整体主义正义理论从古代到现代存在多种理论形态,其中追求城邦利益的整体主义正义和追求社群利益的社群主义正义是整体主义正义理论的两个典型代表。尽管整体主义正义理论在从古代一直到近现代的发展演变过程中存在不同的观点、学说与主张,有些甚至明显与现代文明社会格格不入,但是,它们至少具有一个共同的特点,那就是它们都认为判断个人行为正当与否的一个重要标准就是个体能否促进其所在的整体的利益。如果个体的行为有利于整体的利益,则其行为就是正当的,也就具有了正义性;反之,就不是正义的。整体主义正义理论把维护和增进整体利益作为其出发点和归宿,把是否有利于整体利益作为判断个体行为正当与否的标准,可以为人类整体的环境利益的保护提供理论上的支持和借鉴。
2018年05期 v.33;No.169 1-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 812K] [下载次数：378 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：0 ] - 刘卫先;
整体主义正义理论从古代到现代存在多种理论形态,其中追求城邦利益的整体主义正义和追求社群利益的社群主义正义是整体主义正义理论的两个典型代表。尽管整体主义正义理论在从古代一直到近现代的发展演变过程中存在不同的观点、学说与主张,有些甚至明显与现代文明社会格格不入,但是,它们至少具有一个共同的特点,那就是它们都认为判断个人行为正当与否的一个重要标准就是个体能否促进其所在的整体的利益。如果个体的行为有利于整体的利益,则其行为就是正当的,也就具有了正义性;反之,就不是正义的。整体主义正义理论把维护和增进整体利益作为其出发点和归宿,把是否有利于整体利益作为判断个体行为正当与否的标准,可以为人类整体的环境利益的保护提供理论上的支持和借鉴。
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整体主义正义理论从古代到现代存在多种理论形态,其中追求城邦利益的整体主义正义和追求社群利益的社群主义正义是整体主义正义理论的两个典型代表。尽管整体主义正义理论在从古代一直到近现代的发展演变过程中存在不同的观点、学说与主张,有些甚至明显与现代文明社会格格不入,但是,它们至少具有一个共同的特点,那就是它们都认为判断个人行为正当与否的一个重要标准就是个体能否促进其所在的整体的利益。如果个体的行为有利于整体的利益,则其行为就是正当的,也就具有了正义性;反之,就不是正义的。整体主义正义理论把维护和增进整体利益作为其出发点和归宿,把是否有利于整体利益作为判断个体行为正当与否的标准,可以为人类整体的环境利益的保护提供理论上的支持和借鉴。
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责令限制生产制度是我国2014年修订的《环境保护法》在法律责任一章进行的一项制度创新,被认为与责令停产整治制度一起实现对旧法规定的限期治理制度的替代与改造。梳理规范与考察实践可知,理论界与实务界对于新《环境保护法》中责令限制生产的制度性质存在分歧与争议,进而引发法律解释适用与后续执法程序的不统一。学界主要在责令行政行为的法理基础与制度框架中讨论责令限制生产制度的性质与特征,主要有行政处罚、行政命令、行政强制措施等观点。辨析制度内涵与行政行为的本质特征,责令限制生产应当界定为一种行政命令,如此界定既符合一般法理,也契合制度演进的社会基础、社会深层结构,发挥其制度功能。
2018年05期 v.33;No.169 12-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 1021K] [下载次数：662 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：0 ] - 刘超;朱安迪;
责令限制生产制度是我国2014年修订的《环境保护法》在法律责任一章进行的一项制度创新,被认为与责令停产整治制度一起实现对旧法规定的限期治理制度的替代与改造。梳理规范与考察实践可知,理论界与实务界对于新《环境保护法》中责令限制生产的制度性质存在分歧与争议,进而引发法律解释适用与后续执法程序的不统一。学界主要在责令行政行为的法理基础与制度框架中讨论责令限制生产制度的性质与特征,主要有行政处罚、行政命令、行政强制措施等观点。辨析制度内涵与行政行为的本质特征,责令限制生产应当界定为一种行政命令,如此界定既符合一般法理,也契合制度演进的社会基础、社会深层结构,发挥其制度功能。
2018年05期 v.33;No.169 12-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 1021K] [下载次数：662 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：0 ] - 刘超;朱安迪;
责令限制生产制度是我国2014年修订的《环境保护法》在法律责任一章进行的一项制度创新,被认为与责令停产整治制度一起实现对旧法规定的限期治理制度的替代与改造。梳理规范与考察实践可知,理论界与实务界对于新《环境保护法》中责令限制生产的制度性质存在分歧与争议,进而引发法律解释适用与后续执法程序的不统一。学界主要在责令行政行为的法理基础与制度框架中讨论责令限制生产制度的性质与特征,主要有行政处罚、行政命令、行政强制措施等观点。辨析制度内涵与行政行为的本质特征,责令限制生产应当界定为一种行政命令,如此界定既符合一般法理,也契合制度演进的社会基础、社会深层结构,发挥其制度功能。
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现行《大气污染防治法》以"按标降浓"为规制目标,以"按规排污"为规制手段,然而,由于存在排污"行为主体数量"不确定这一变量,无论《大气污染防治法》如何调整行为主体排污行为的规制标准,都可能导致其规制手段与规制目标之间的不一致或断裂。而欲弥合二者之间的断裂,《大气污染防治法》应当以地方政府为规制对象,以具体环境质量指标为规制手段,以确保总行为排放结果限制在大气环境承载力范围之内为规制目标。以环境质量指标作为规制手段旨在课以地方政府具体可操作的环境质量指标,要求地方政府依照大气自然生态阈值安排行政区域内的排污总行为。环境质量指标这一规制手段不仅契合《大气污染防治法》的规制目标,而且能更大限度地确保地方政府承担大气污染环境治理责任,从而能更好地实现《大气污染防治法》的大气环境质量规制目标。
2018年05期 v.33;No.169 24-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 1058K] [下载次数：352 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：0 ] - 姜渊;
现行《大气污染防治法》以"按标降浓"为规制目标,以"按规排污"为规制手段,然而,由于存在排污"行为主体数量"不确定这一变量,无论《大气污染防治法》如何调整行为主体排污行为的规制标准,都可能导致其规制手段与规制目标之间的不一致或断裂。而欲弥合二者之间的断裂,《大气污染防治法》应当以地方政府为规制对象,以具体环境质量指标为规制手段,以确保总行为排放结果限制在大气环境承载力范围之内为规制目标。以环境质量指标作为规制手段旨在课以地方政府具体可操作的环境质量指标,要求地方政府依照大气自然生态阈值安排行政区域内的排污总行为。环境质量指标这一规制手段不仅契合《大气污染防治法》的规制目标,而且能更大限度地确保地方政府承担大气污染环境治理责任,从而能更好地实现《大气污染防治法》的大气环境质量规制目标。
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现行《大气污染防治法》以"按标降浓"为规制目标,以"按规排污"为规制手段,然而,由于存在排污"行为主体数量"不确定这一变量,无论《大气污染防治法》如何调整行为主体排污行为的规制标准,都可能导致其规制手段与规制目标之间的不一致或断裂。而欲弥合二者之间的断裂,《大气污染防治法》应当以地方政府为规制对象,以具体环境质量指标为规制手段,以确保总行为排放结果限制在大气环境承载力范围之内为规制目标。以环境质量指标作为规制手段旨在课以地方政府具体可操作的环境质量指标,要求地方政府依照大气自然生态阈值安排行政区域内的排污总行为。环境质量指标这一规制手段不仅契合《大气污染防治法》的规制目标,而且能更大限度地确保地方政府承担大气污染环境治理责任,从而能更好地实现《大气污染防治法》的大气环境质量规制目标。
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- 米新丽;卫洪光;
个人数据随着互联网技术发展而产生,现在已经逐渐成为信息化社会发展的一种基础资源和构成要素。而国内外不断发生的关于个人数据争议的案件促使个人数据立法制度也产生了相应变化。首先,个人数据的界定更加清晰明确,需要准确划分个人信息、个人数据与个人隐私的范围,并按个人数据敏感度分类保护。其次,个人数据的收集处理原则不断完善,以往个人数据收集的限制转为使用流通上的严格监管,质量保证也成为个人数据收集处理的重要原则。最后,还需要建立从个人数据的收集处理到跨境流通完整监管体系,并结合先进的技术手段提高监管效率。
2018年05期 v.33;No.169 32-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 1183K] [下载次数：949 ] |[引用频次：23 ] |[阅读次数：0 ] - 米新丽;卫洪光;
个人数据随着互联网技术发展而产生,现在已经逐渐成为信息化社会发展的一种基础资源和构成要素。而国内外不断发生的关于个人数据争议的案件促使个人数据立法制度也产生了相应变化。首先,个人数据的界定更加清晰明确,需要准确划分个人信息、个人数据与个人隐私的范围,并按个人数据敏感度分类保护。其次,个人数据的收集处理原则不断完善,以往个人数据收集的限制转为使用流通上的严格监管,质量保证也成为个人数据收集处理的重要原则。最后,还需要建立从个人数据的收集处理到跨境流通完整监管体系,并结合先进的技术手段提高监管效率。
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个人数据随着互联网技术发展而产生,现在已经逐渐成为信息化社会发展的一种基础资源和构成要素。而国内外不断发生的关于个人数据争议的案件促使个人数据立法制度也产生了相应变化。首先,个人数据的界定更加清晰明确,需要准确划分个人信息、个人数据与个人隐私的范围,并按个人数据敏感度分类保护。其次,个人数据的收集处理原则不断完善,以往个人数据收集的限制转为使用流通上的严格监管,质量保证也成为个人数据收集处理的重要原则。最后,还需要建立从个人数据的收集处理到跨境流通完整监管体系,并结合先进的技术手段提高监管效率。
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无效合同虽无法律效力,但非不存在民事法律关系及不生相应之法律后果。《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条及《民法总则》第一百五十七条均规定了无效之法律后果:恢复原状即返还财产、折价补偿、过错损害赔偿责任。貌似简单明确的规定,却在司法实务中存在诸多歧义,诸如返还财产是否包括利息及其计算基准、损害赔偿的范围等。无效合同返还财产的性质无论为物上请求权或不当得利请求权,其范围应涵盖利息,且利息应按同期存款利率为基准;无效合同损害赔偿既为缔约过失责任,必以信赖利益为赔偿范围,适用过错相抵规则,不应将无效合同有效处理。
2018年05期 v.33;No.169 41-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 1286K] [下载次数：2003 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 王文利;
无效合同虽无法律效力,但非不存在民事法律关系及不生相应之法律后果。《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条及《民法总则》第一百五十七条均规定了无效之法律后果:恢复原状即返还财产、折价补偿、过错损害赔偿责任。貌似简单明确的规定,却在司法实务中存在诸多歧义,诸如返还财产是否包括利息及其计算基准、损害赔偿的范围等。无效合同返还财产的性质无论为物上请求权或不当得利请求权,其范围应涵盖利息,且利息应按同期存款利率为基准;无效合同损害赔偿既为缔约过失责任,必以信赖利益为赔偿范围,适用过错相抵规则,不应将无效合同有效处理。
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无效合同虽无法律效力,但非不存在民事法律关系及不生相应之法律后果。《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条及《民法总则》第一百五十七条均规定了无效之法律后果:恢复原状即返还财产、折价补偿、过错损害赔偿责任。貌似简单明确的规定,却在司法实务中存在诸多歧义,诸如返还财产是否包括利息及其计算基准、损害赔偿的范围等。无效合同返还财产的性质无论为物上请求权或不当得利请求权,其范围应涵盖利息,且利息应按同期存款利率为基准;无效合同损害赔偿既为缔约过失责任,必以信赖利益为赔偿范围,适用过错相抵规则,不应将无效合同有效处理。
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在法经济学的视野中,永康民间票据交易市场中民间规则的生成、执行及互补呈现出与法律相异又联系的另一幅图景。从规则生成角度考察,民间规则的生成需要数量和品质两个条件,人际网络的结构对这两个条件都产生决定性的影响;从规则的执行角度考察,民间规则利用学习的机制在人际网络中传播,由关系专用性投资、重复博弈、声誉影响、内化性规则、互惠利他主义的惩罚机制来保证其执行;从规则与法律的关系考察,民间规则与法律应当形成互补的局面,它们至少存在熟人之间的民间规则与陌生人之间的法律形成互补、法律的确定性和终局性、民间规则外部性等互补的可能性。
2018年05期 v.33;No.169 51-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1330K] [下载次数：150 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：0 ] - 郭雪军;
在法经济学的视野中,永康民间票据交易市场中民间规则的生成、执行及互补呈现出与法律相异又联系的另一幅图景。从规则生成角度考察,民间规则的生成需要数量和品质两个条件,人际网络的结构对这两个条件都产生决定性的影响;从规则的执行角度考察,民间规则利用学习的机制在人际网络中传播,由关系专用性投资、重复博弈、声誉影响、内化性规则、互惠利他主义的惩罚机制来保证其执行;从规则与法律的关系考察,民间规则与法律应当形成互补的局面,它们至少存在熟人之间的民间规则与陌生人之间的法律形成互补、法律的确定性和终局性、民间规则外部性等互补的可能性。
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在法经济学的视野中,永康民间票据交易市场中民间规则的生成、执行及互补呈现出与法律相异又联系的另一幅图景。从规则生成角度考察,民间规则的生成需要数量和品质两个条件,人际网络的结构对这两个条件都产生决定性的影响;从规则的执行角度考察,民间规则利用学习的机制在人际网络中传播,由关系专用性投资、重复博弈、声誉影响、内化性规则、互惠利他主义的惩罚机制来保证其执行;从规则与法律的关系考察,民间规则与法律应当形成互补的局面,它们至少存在熟人之间的民间规则与陌生人之间的法律形成互补、法律的确定性和终局性、民间规则外部性等互补的可能性。
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我国新修订的《标准化法》在顶层设计方面不再区分标准适用的效力层级,但在司法裁判中,涉及标准之适用问题仍应作区分。标准与法律均为规范性文件,都追求秩序,但标准本身没有法律效力,尚需借助法律的力量以实现其对秩序的追求。在司法审判中,标准的作用远远大于其仅作为证据。一方面,标准在民事审判中,不仅可以通过意思自治进入法律领域,形成权利义务关系;还可以补充法律、合同的漏洞。在民事审判领域,应当优先适用高质量要求的标准。标准还是侵权责任构成的客观事实要件,若违标致害,还应当承担相应的侵权责任。另一方面,标准在行政、刑事案件中,标准不仅扮演着"标尺"的角色,还扮演着"权利安全阀"的重要作用,故在公法司法领域,宜优先采用最低质量要求的标准,即强制性国家标准。
2018年05期 v.33;No.169 59-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 1419K] [下载次数：436 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：1 ] - 周宇;
我国新修订的《标准化法》在顶层设计方面不再区分标准适用的效力层级,但在司法裁判中,涉及标准之适用问题仍应作区分。标准与法律均为规范性文件,都追求秩序,但标准本身没有法律效力,尚需借助法律的力量以实现其对秩序的追求。在司法审判中,标准的作用远远大于其仅作为证据。一方面,标准在民事审判中,不仅可以通过意思自治进入法律领域,形成权利义务关系;还可以补充法律、合同的漏洞。在民事审判领域,应当优先适用高质量要求的标准。标准还是侵权责任构成的客观事实要件,若违标致害,还应当承担相应的侵权责任。另一方面,标准在行政、刑事案件中,标准不仅扮演着"标尺"的角色,还扮演着"权利安全阀"的重要作用,故在公法司法领域,宜优先采用最低质量要求的标准,即强制性国家标准。
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我国新修订的《标准化法》在顶层设计方面不再区分标准适用的效力层级,但在司法裁判中,涉及标准之适用问题仍应作区分。标准与法律均为规范性文件,都追求秩序,但标准本身没有法律效力,尚需借助法律的力量以实现其对秩序的追求。在司法审判中,标准的作用远远大于其仅作为证据。一方面,标准在民事审判中,不仅可以通过意思自治进入法律领域,形成权利义务关系;还可以补充法律、合同的漏洞。在民事审判领域,应当优先适用高质量要求的标准。标准还是侵权责任构成的客观事实要件,若违标致害,还应当承担相应的侵权责任。另一方面,标准在行政、刑事案件中,标准不仅扮演着"标尺"的角色,还扮演着"权利安全阀"的重要作用,故在公法司法领域,宜优先采用最低质量要求的标准,即强制性国家标准。
2018年05期 v.33;No.169 59-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 1419K] [下载次数：436 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 刘项南;
从给付的角度看,无因管理是管理人给付给本人利益的行为。基于对利益相关人的尊重,给予他人利益时,仍需获得利益相关人的同意或接受。无因管理人管理他人事务时含有希望他人认可的潜在含义。构成适法无因管理时,管理人首先基于本人的意思考量,有足够理由相信事后会得到本人承认,据此实施管理事务。管理行为的结果是,如果本人追认该行为,则按照合同处理;如果本人不追认,则构成无因管理,出现和"追认"一样的法律效果。无因管理不是事实行为,而是"法定的"满足管理人的意思而设定的制度。
2018年05期 v.33;No.169 67-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1410K] [下载次数：602 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 刘项南;
从给付的角度看,无因管理是管理人给付给本人利益的行为。基于对利益相关人的尊重,给予他人利益时,仍需获得利益相关人的同意或接受。无因管理人管理他人事务时含有希望他人认可的潜在含义。构成适法无因管理时,管理人首先基于本人的意思考量,有足够理由相信事后会得到本人承认,据此实施管理事务。管理行为的结果是,如果本人追认该行为,则按照合同处理;如果本人不追认,则构成无因管理,出现和"追认"一样的法律效果。无因管理不是事实行为,而是"法定的"满足管理人的意思而设定的制度。
2018年05期 v.33;No.169 67-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1410K] [下载次数：602 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 刘项南;
从给付的角度看,无因管理是管理人给付给本人利益的行为。基于对利益相关人的尊重,给予他人利益时,仍需获得利益相关人的同意或接受。无因管理人管理他人事务时含有希望他人认可的潜在含义。构成适法无因管理时,管理人首先基于本人的意思考量,有足够理由相信事后会得到本人承认,据此实施管理事务。管理行为的结果是,如果本人追认该行为,则按照合同处理;如果本人不追认,则构成无因管理,出现和"追认"一样的法律效果。无因管理不是事实行为,而是"法定的"满足管理人的意思而设定的制度。
2018年05期 v.33;No.169 67-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1410K] [下载次数：602 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ]
- 张鲁萍;
随着服务型政府建设的推进,具有合作性、自治性的行政合同在实践中得到广泛运用,而行政合同的司法审查尚处于无意识状态。研读、梳理行政合同司法判决书,发掘当前行政合同司法审查在受案范围,效力认定,变更、撤销、解除,行政合同的前行为以及行政赔偿等方面存在的问题,并进行理论与实践的分析,有助于促进行政合同司法审查制度的发展。
2018年05期 v.33;No.169 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1597K] [下载次数：931 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：0 ] - 张鲁萍;
随着服务型政府建设的推进,具有合作性、自治性的行政合同在实践中得到广泛运用,而行政合同的司法审查尚处于无意识状态。研读、梳理行政合同司法判决书,发掘当前行政合同司法审查在受案范围,效力认定,变更、撤销、解除,行政合同的前行为以及行政赔偿等方面存在的问题,并进行理论与实践的分析,有助于促进行政合同司法审查制度的发展。
2018年05期 v.33;No.169 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1597K] [下载次数：931 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：0 ] - 张鲁萍;
随着服务型政府建设的推进,具有合作性、自治性的行政合同在实践中得到广泛运用,而行政合同的司法审查尚处于无意识状态。研读、梳理行政合同司法判决书,发掘当前行政合同司法审查在受案范围,效力认定,变更、撤销、解除,行政合同的前行为以及行政赔偿等方面存在的问题,并进行理论与实践的分析,有助于促进行政合同司法审查制度的发展。
2018年05期 v.33;No.169 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1597K] [下载次数：931 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：0 ] - 马岭;韩哲;
北欧的议会监察专员制度和我国香港地区的廉政公署制度是世界上比较成功的监察模式。北欧的监察专员由议会产生,具有非常高的独立性,因其权力较为柔性而受到的监督和制约也较小;相形之下我国香港地区廉政公署被赋予很大的权力,但地位相对较低,受到的监督与制约也较多,具有很强的"工具性"价值。两种制度的精髓都在于构建"平衡"的权力体制,实现"权力"与"对权力的制约"之间的正相关关系。我国监察体制改革也应遵守这一权力"平衡"原则。
2018年05期 v.33;No.169 85-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 1823K] [下载次数：1061 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：0 ] - 马岭;韩哲;
北欧的议会监察专员制度和我国香港地区的廉政公署制度是世界上比较成功的监察模式。北欧的监察专员由议会产生,具有非常高的独立性,因其权力较为柔性而受到的监督和制约也较小;相形之下我国香港地区廉政公署被赋予很大的权力,但地位相对较低,受到的监督与制约也较多,具有很强的"工具性"价值。两种制度的精髓都在于构建"平衡"的权力体制,实现"权力"与"对权力的制约"之间的正相关关系。我国监察体制改革也应遵守这一权力"平衡"原则。
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北欧的议会监察专员制度和我国香港地区的廉政公署制度是世界上比较成功的监察模式。北欧的监察专员由议会产生,具有非常高的独立性,因其权力较为柔性而受到的监督和制约也较小;相形之下我国香港地区廉政公署被赋予很大的权力,但地位相对较低,受到的监督与制约也较多,具有很强的"工具性"价值。两种制度的精髓都在于构建"平衡"的权力体制,实现"权力"与"对权力的制约"之间的正相关关系。我国监察体制改革也应遵守这一权力"平衡"原则。
2018年05期 v.33;No.169 85-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 1823K] [下载次数：1061 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：0 ]
- 杨红军;
文艺创作中存在着潜意识复制之行为现象。在近年来的音乐、文学等理论和实践中,有关潜意识复制的行为性质及民事责任的承担话题逐渐成为热议焦点,但学界对之缺乏深入研究。在现有版权法评价框架内,潜意识复制将构成民事侵权,行为人主观意识的缺失并不能成为责任豁免的理由。鉴于否定性的版权法评价会对作品的创作带来极大的阻滞效应、证明效率上的考虑无法成为责任风险转移的正当理由、严格责任已是不合时宜的版权法理念等多维度原因考虑,应当对潜意识复制的民事责任框架进行调适,可选择的路径包括将潜意识复制排除在版权侵权责任的范畴之外,提高侵权标准中对"接触"要素的证明要求,对潜意识复制侵权的救济范围进行调整等。
2018年05期 v.33;No.169 99-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1632K] [下载次数：229 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：0 ] - 杨红军;
文艺创作中存在着潜意识复制之行为现象。在近年来的音乐、文学等理论和实践中,有关潜意识复制的行为性质及民事责任的承担话题逐渐成为热议焦点,但学界对之缺乏深入研究。在现有版权法评价框架内,潜意识复制将构成民事侵权,行为人主观意识的缺失并不能成为责任豁免的理由。鉴于否定性的版权法评价会对作品的创作带来极大的阻滞效应、证明效率上的考虑无法成为责任风险转移的正当理由、严格责任已是不合时宜的版权法理念等多维度原因考虑,应当对潜意识复制的民事责任框架进行调适,可选择的路径包括将潜意识复制排除在版权侵权责任的范畴之外,提高侵权标准中对"接触"要素的证明要求,对潜意识复制侵权的救济范围进行调整等。
2018年05期 v.33;No.169 99-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1632K] [下载次数：229 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：0 ] - 杨红军;
文艺创作中存在着潜意识复制之行为现象。在近年来的音乐、文学等理论和实践中,有关潜意识复制的行为性质及民事责任的承担话题逐渐成为热议焦点,但学界对之缺乏深入研究。在现有版权法评价框架内,潜意识复制将构成民事侵权,行为人主观意识的缺失并不能成为责任豁免的理由。鉴于否定性的版权法评价会对作品的创作带来极大的阻滞效应、证明效率上的考虑无法成为责任风险转移的正当理由、严格责任已是不合时宜的版权法理念等多维度原因考虑,应当对潜意识复制的民事责任框架进行调适,可选择的路径包括将潜意识复制排除在版权侵权责任的范畴之外,提高侵权标准中对"接触"要素的证明要求,对潜意识复制侵权的救济范围进行调整等。
2018年05期 v.33;No.169 99-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1632K] [下载次数：229 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：0 ] - 张颖;翟睿琦;
随着电商平台运营技术水平的提高、运营模式的不断成熟与多样化,现行避风港规则在处理我国电商平台商标侵权问题上的局限性日益凸显。适用于避风港规则的电商平台范围模糊,无法区分不同运营模式下避风港规则的适用主体。此外,"知道""必要措施"以及"红旗规则"与电商平台主观过错有关的认定标准存在缺陷。完善避风港规则的适用规范应综合考虑电商行业发展现状,在明确适用避风港规则的电商平台范围的基础上,既要健全电商平台商标侵权投诉机制,又要适当提高电商平台合理注意义务,还应鼓励电商平台与商标权人共同建立预防性过滤系统。
2018年05期 v.33;No.169 108-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 1657K] [下载次数：1148 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 张颖;翟睿琦;
随着电商平台运营技术水平的提高、运营模式的不断成熟与多样化,现行避风港规则在处理我国电商平台商标侵权问题上的局限性日益凸显。适用于避风港规则的电商平台范围模糊,无法区分不同运营模式下避风港规则的适用主体。此外,"知道""必要措施"以及"红旗规则"与电商平台主观过错有关的认定标准存在缺陷。完善避风港规则的适用规范应综合考虑电商行业发展现状,在明确适用避风港规则的电商平台范围的基础上,既要健全电商平台商标侵权投诉机制,又要适当提高电商平台合理注意义务,还应鼓励电商平台与商标权人共同建立预防性过滤系统。
2018年05期 v.33;No.169 108-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 1657K] [下载次数：1148 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 张颖;翟睿琦;
随着电商平台运营技术水平的提高、运营模式的不断成熟与多样化,现行避风港规则在处理我国电商平台商标侵权问题上的局限性日益凸显。适用于避风港规则的电商平台范围模糊,无法区分不同运营模式下避风港规则的适用主体。此外,"知道""必要措施"以及"红旗规则"与电商平台主观过错有关的认定标准存在缺陷。完善避风港规则的适用规范应综合考虑电商行业发展现状,在明确适用避风港规则的电商平台范围的基础上,既要健全电商平台商标侵权投诉机制,又要适当提高电商平台合理注意义务,还应鼓励电商平台与商标权人共同建立预防性过滤系统。
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- 徐久生;康子豪;
借鉴民法对于意思表示瑕疵的分类,可以将被害人错误同意分为因意思与表示不一致和因意思表示不自由发生的错误两种基本类型。其中意思与表示不一致又分为无意的不一致与有意的不一致。在无意的不一致中,动机错误一般不影响同意的效力;但是行为人知道的,属于反面的正当化前提事实认识错误。而法益关系错误与表达错误一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外。在有意的不一致中,单方虚伪一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外;双方虚伪一般应承认同意的效力。意思表示不自由包括了受欺诈、受胁迫以及危难利用,对于这三种情形应否认同意的效力。此外,还存在双重错误,对于这种情形应划分为不同的类型,具体分析其效力。
2018年05期 v.33;No.169 116-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 1722K] [下载次数：825 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 徐久生;康子豪;
借鉴民法对于意思表示瑕疵的分类,可以将被害人错误同意分为因意思与表示不一致和因意思表示不自由发生的错误两种基本类型。其中意思与表示不一致又分为无意的不一致与有意的不一致。在无意的不一致中,动机错误一般不影响同意的效力;但是行为人知道的,属于反面的正当化前提事实认识错误。而法益关系错误与表达错误一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外。在有意的不一致中,单方虚伪一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外;双方虚伪一般应承认同意的效力。意思表示不自由包括了受欺诈、受胁迫以及危难利用,对于这三种情形应否认同意的效力。此外,还存在双重错误,对于这种情形应划分为不同的类型,具体分析其效力。
2018年05期 v.33;No.169 116-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 1722K] [下载次数：825 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 徐久生;康子豪;
借鉴民法对于意思表示瑕疵的分类,可以将被害人错误同意分为因意思与表示不一致和因意思表示不自由发生的错误两种基本类型。其中意思与表示不一致又分为无意的不一致与有意的不一致。在无意的不一致中,动机错误一般不影响同意的效力;但是行为人知道的,属于反面的正当化前提事实认识错误。而法益关系错误与表达错误一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外。在有意的不一致中,单方虚伪一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外;双方虚伪一般应承认同意的效力。意思表示不自由包括了受欺诈、受胁迫以及危难利用,对于这三种情形应否认同意的效力。此外,还存在双重错误,对于这种情形应划分为不同的类型,具体分析其效力。
2018年05期 v.33;No.169 116-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 1722K] [下载次数：825 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 克劳斯·罗克辛;张志钢;
从刑事政策角度而言,是否处罚不能未遂以及对之给予何种程度的处罚,无论在德国还是在世界范围内,都是极富争议的[2]。不能未遂的两类主要情形是工具不能未遂和对象不能未遂[3]。第一类情形,如行为人误以为手枪已上膛,以杀人的故意扣动扳机。第二类情形的案例则是,行为人朝预想的睡在床上的人开枪,不过事实上该人不久前已因心脏病死亡。在理论上,这两类不能未遂也可能同时发生,比如,行为人企图射杀某人时,没能认识到该人已经死亡且他自己的手枪也没有上膛。
2018年05期 v.33;No.169 125-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 1791K] [下载次数：518 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 克劳斯·罗克辛;张志钢;
从刑事政策角度而言,是否处罚不能未遂以及对之给予何种程度的处罚,无论在德国还是在世界范围内,都是极富争议的[2]。不能未遂的两类主要情形是工具不能未遂和对象不能未遂[3]。第一类情形,如行为人误以为手枪已上膛,以杀人的故意扣动扳机。第二类情形的案例则是,行为人朝预想的睡在床上的人开枪,不过事实上该人不久前已因心脏病死亡。在理论上,这两类不能未遂也可能同时发生,比如,行为人企图射杀某人时,没能认识到该人已经死亡且他自己的手枪也没有上膛。
2018年05期 v.33;No.169 125-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 1791K] [下载次数：518 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 克劳斯·罗克辛;张志钢;
从刑事政策角度而言,是否处罚不能未遂以及对之给予何种程度的处罚,无论在德国还是在世界范围内,都是极富争议的[2]。不能未遂的两类主要情形是工具不能未遂和对象不能未遂[3]。第一类情形,如行为人误以为手枪已上膛,以杀人的故意扣动扳机。第二类情形的案例则是,行为人朝预想的睡在床上的人开枪,不过事实上该人不久前已因心脏病死亡。在理论上,这两类不能未遂也可能同时发生,比如,行为人企图射杀某人时,没能认识到该人已经死亡且他自己的手枪也没有上膛。
2018年05期 v.33;No.169 125-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 1791K] [下载次数：518 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ]
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<正>《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊,双月刊,大16开,166页,国内外公开发行,2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。办刊理念
2018年05期 v.33;No.169 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 306K] [下载次数：44 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] <正>《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊,双月刊,大16开,166页,国内外公开发行,2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。办刊理念
2018年05期 v.33;No.169 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 306K] [下载次数：44 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] -
<正>《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊,双月刊,大16开,166页,国内外公开发行,2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。办刊理念
2018年05期 v.33;No.169 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 306K] [下载次数：44 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] <正>一、一般规定(一)文中注释采用脚注,全文连续编号,符号为四角正方括号,如[1][2][3]等。(二)作者需注明作者单位、职称或者职务、研究方向。(三)如系项目成果,需注明立项时间、项目名称和项目编号。(四)引文资料为作者本人作品时,请直接标明作者姓名,不得使用"拙文"等谦词。(五)非引用原文者,注释前加"参见";非引自原始出处的,注释前加"转引自"。
2018年05期 v.33;No.169 167页 [查看摘要][在线阅读][下载 257K] [下载次数：59 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] -
<正>一、一般规定(一)文中注释采用脚注,全文连续编号,符号为四角正方括号,如[1][2][3]等。(二)作者需注明作者单位、职称或者职务、研究方向。(三)如系项目成果,需注明立项时间、项目名称和项目编号。(四)引文资料为作者本人作品时,请直接标明作者姓名,不得使用"拙文"等谦词。(五)非引用原文者,注释前加"参见";非引自原始出处的,注释前加"转引自"。
2018年05期 v.33;No.169 167页 [查看摘要][在线阅读][下载 257K] [下载次数：59 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] <正>一、一般规定(一)文中注释采用脚注,全文连续编号,符号为四角正方括号,如[1][2][3]等。(二)作者需注明作者单位、职称或者职务、研究方向。(三)如系项目成果,需注明立项时间、项目名称和项目编号。(四)引文资料为作者本人作品时,请直接标明作者姓名,不得使用"拙文"等谦词。(五)非引用原文者,注释前加"参见";非引自原始出处的,注释前加"转引自"。
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