- 杨立新;佘孟卿;
《民法典》第一千一百七十六条规定首次确立了自甘风险为免责事由,是维护行为人的行为自由与受害人权益保障平衡的重要利器。以"一定风险"与"文体活动"为判断核心,《民法典》规定的自甘风险适用于文化娱乐活动、对抗性竞赛、冒险活动类领域,不适用于工伤事故领域、交通事故领域、经济性行为领域。当受害人主观知情、自愿参与风险,且损害系固有风险现实化的结果时,符合自甘风险的构成要件,发生自甘风险的法律效果,即免除活动参加者或者活动组织者的责任。新近"网红坠亡案"系极限挑战类案件,可以适用《民法典》第一千一百七十六条第二款确定花椒直播平台的责任。
2020年04期 v.35;No.180 1-9页 [查看摘要][在线阅读][下载 1135K] [下载次数：918 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：83 ] - 冯源;
见义勇为条款作为"法律道德化"的规范,是"内在性"与"外在性"相结合的:内在性体现为对人性标准的选择问题,"互惠式的利他主义"衍生救助义务,不同人性层次的要求使见义勇为立法呈现"自由主义"或者"保护主义"的不同风格,对应强制救助或者自由救助不同的行为选择。即便如此,不同法系对救助义务的扬弃选择不同。外在性体现为见义勇为条款的体系化构造,形式要素取决于义务来源、行为目的、情节要求、行为类型四大方面,对义务来源的"三重否定式"表达作为行为构造的基础,概括的利他主义作为行为构造的动机,具体情节和行为类型表现出高度的牵连关系。应从实践中见义勇为条款的适用疑难出发,防止对其进行过分纯粹化的构造,使"内在性"与"外在性"相称。
2020年04期 v.35;No.180 10-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1219K] [下载次数：122 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：37 ] - 鲍律帆;
关于行政裁量基准的制定权配置问题,我国目前尚未形成统一的认知。形式主义和实质主义两种视角的差异反映了学界对裁量基准本身的不同认识,前者将裁量基准视为行政立法,后者将裁量基准等同于行政裁量权本身。这种视角的差异左右了关于裁量基准制定权配置模式的争论。一些学者提出的折中方案试图在不同观点间寻求实践上的平衡,将裁量基准的制定权配置给特定范围内的行政机关,但其方案本身却并非毫无争议。科学的权限观或许应当采取复合主义的视角,兼顾裁量基准的规范形式与裁量实质,一方面对裁量基准进行规范形式的划分,另一方面重视裁量基准与行政裁量间的联系。在此基础上,需要重点考察裁量基准的本质,合理划分裁量基准的制定权,并由此确定裁量基准的效力位阶。
2020年04期 v.35;No.180 22-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 1132K] [下载次数：55 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：29 ]
- 张善斌;翟宇翔;
《企业破产法》对重整程序中未按期申报债权的规定存在缺陷,通过解释已无法解决,必须修改。相较于申报顺延制度,补充申报制度更为合适,但需对其进行完善。在构建破产重整程序中的债权补充申报制度时,既要重视破产法对效率的追求,也要兼顾重整程序对企业再生的偏重。应明确无论原因为何,均允许逾期未申报的债权补充申报,但应根据逾期的原因确定相应费用的负担。同时,补充申报应在重整计划草案报送债权人会议表决前提出,否则将无法通过破产程序受偿,债权人因此所受损失,应由相应责任主体承担。
2020年04期 v.35;No.180 31-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 1121K] [下载次数：107 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：36 ] - 朱晓娟;
保证之债和破产重整均有债权人利益保护的制度功能,但我国现行法律规范和理论观点对于保证人重整时债权人的特殊法律地位关注不足,因而未形成对债权人利益保护的系统性措施。保证人破产时,债权人利益保护的内容并未直接包含在我国《企业破产法》封闭性的权利保护模型中,而是形成了开放性的债权债务关系网络。《企业破产法》具有明显的模型缺陷,重整效力的封闭性对于债权人同样适用,只是债之消灭的效力范围不延及重整程序之外的人,债权人向其他债务人请求给付的权能并不消灭。从债权具体实现角度来看,连带责任保证和一般保证债权人均有权进行破产债权申报,但基于二者不同的利益保护倾向,应当结合制度目的采用不同的分配策略。
2020年04期 v.35;No.180 40-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1247K] [下载次数：80 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：50 ] - 胡利玲;柴都韵;
金融衍生交易是为管理风险所订立的合同,但其本身所具有的经济属性又极易引发系统性风险。为此以美国为代表的许多发达国家对金融衍生交易在破产程序中给予了特殊保护,旨在为其提供安全港,允许其豁免适用破产法的规则,效果上相当于给予金融衍生交易债权人以优先受偿的地位。我国金融衍生交易市场发展迅速,防范系统性风险的问题日益紧迫,立法也有必要对破产程序中的金融衍生交易作出特别安排。其正当性不仅源于金融衍生交易的特殊法律属性,更是防范系统性风险的需要。具体规则包括允许债权人按照合同中终止净额结算的有关约定,提前终止合同、进行净额结算以及实现担保安排,破产法要为金融衍生交易的提前终止、净额结算以及担保安排实现的有效性提供保证。
2020年04期 v.35;No.180 54-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 1181K] [下载次数：67 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：41 ] - 丁燕;孟燕;
从实践检视与理论诠释两维度分析,管理人审核生效仲裁裁决所确认之债权具有正当性。管理人认为债权确有错误或者有证据证明债权人与债务人恶意通过仲裁虚构债权债务的,基于仲裁裁决的既判力,管理人不能自行调整债权,应向受理破产申请的法院申请撤销或者不予执行,重新确定债权。针对由此产生的管辖权冲突及管理人如何重新确定债权之问题,提出如下建议:一是目前采取"移送管辖"和"指定管辖"方式能相对有效协调管辖冲突,但解决冲突之根本在于未来我国设立专门的破产法院,并合理区分"核心"事项与"非核心"事项;二是在法院受理申请后作出裁定前,所涉债权即为待定债权,暂缓认定;若法院驳回申请,则管理人应按照原生效仲裁裁决确认债权;若法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决,管理人应依法确认或不予确认该债权;异议人对此可以提起债权确认之诉寻求救济。
2020年04期 v.35;No.180 66-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 1112K] [下载次数：72 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：37 ]
- 蔡军;潘智源;
认罪认罚从宽制度在黑恶势力犯罪中的适用是宽严相济刑事政策的体现,有利于从内部分化瓦解犯罪组织,缓解司法实践中黑恶势力认定混乱等问题。"认罪"应借鉴中间切入式的侦查思路,根据犯罪分子在犯罪组织中的地位和作用适用不同的标准。"认罚"应将犯罪分子是否有供述组织成员作为衡量其悔罪性的一种考虑因素,从而达到挖掘组织其他犯罪与背后"保护伞"的目的。自愿性审查不仅应落实非法证据排除规则,还应注意是否存在替包顶罪的虚假认罪认罚。程序从简方面,应审慎适用非羁押性强制措施,审理时以简易程序为主,速裁程序为辅。实体从宽方面,认罪认罚属于影响预防刑的情节,无论被追诉者罪行如何,原则上都应予以从宽。
2020年04期 v.35;No.180 74-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 1127K] [下载次数：217 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：37 ] - 马乐;刘奕禄;
"占有是盗窃罪的法益"这一命题的批评者主张抛弃以往的"本权/占有"讨论框架,并以"财产"替代"占有"或"本权"界定盗窃罪等财产犯罪的法益。批评者对占有说的质疑可以得到合理回应,就狭义的财物而言,将占有视作盗窃罪的法益并不会导致处罚范围过宽、混同法益与构成要件等问题,司法实务的立场也并不与占有说相冲突。在盗窃罪的认定中,"财产损失"并非不可替代的违法性要素,财产损失说错误定位了"财产损失"要素,将盗窃罪的法益界定为财物的经济价值或"财产"会使盗窃罪滑向整体财产犯罪,缺乏实质的合理性。"财产损失"和"非法占有目的"共同发挥着限制处罚机能,盗窃罪中的数额是就"财产损失"而言的,数额的认定要受到财物本身价值、非法占有目的和个别计量的三重限定。
2020年04期 v.35;No.180 83-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 1149K] [下载次数：113 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：32 ] - 王宏鑫;
从早期国际法到现代国际法,单边经济制裁在经历了零星发生、崭露头角和频繁使用的三个阶段后,逐渐成为国家推行其对外政策的重要强制性工具之一。由于单边经济制裁效果显著、成本较低,以至于经常被国家滥用。所以到了现代国际法阶段,单边经济制裁受到国际法越来越强的约束。但是,这种约束不意味着单边经济制裁未来会消失,相反可能还会增强。因此,我国对待单边经济制裁的态度是,既要抵制别国对单边经济制裁的滥用,也要认识到它在维护国家利益上的价值。
2020年04期 v.35;No.180 93-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 1103K] [下载次数：149 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：32 ] - 张家宇;
我国经济性裁员制度存在劳资自治不足、政府规制过度的失衡问题,集中反映了劳动合同法中规制与自治的难题。一个国家经济性裁员以及解雇的规制强度,深受该国政治制度、经济体制、工会力量、社会保障等因素的影响和制约。劳资自治的前提是劳资双方实力相当,劳方拥有强有力的工会组织,以及有效的劳资协商机制。解决劳动合同法中规制与自治的冲突,合理平衡两者的关系,应尊重社会主义市场经济规律,走符合中国国情的道路;改革工会制度,构建劳资自治的前提和机制,激励劳资协商自治;坚持合作规制的原则,司法机关、行政机关与立法机关协同配合,实现规制的最佳效果;坚持效率与公平并重的原则,既要注重效率,也要注重公平。
2020年04期 v.35;No.180 100-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 1172K] [下载次数：113 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：40 ] - 易卫中;马一帆;
《土壤污染防治法》第四十五条规定了对土壤污染防治的状态责任制度。土壤污染防治责任由传统环境法上的行为中心主义责任转变为行为责任与状态责任并存的二元一体的法律责任,这对于加强环境风险管控,提高土壤污染的治理效率大有裨益。但是该法第四十五条对于土壤污染状态责任的规定并不全面,在实施过程中还存在一些问题,需要从状态责任的主体范围、行为责任人与状态责任人的选择顺序以及状态责任人履行后如何追偿等方面进行完善。
2020年04期 v.35;No.180 110-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 1133K] [下载次数：128 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：47 ]
- 杨德桥;
学理界对于专利默示许可理论基础的认识存在显著分歧。理论认识上的不统一导致立法活动裹足不前、司法规则晦暗不明。在普通法上,根据发生原因的不同,专利默示许可的理论基础分别被归结为衡平禁反言、法律禁反言、行为和默许四项。普通法上的理论学说来源于司法实践,具体实用,体系开放,但统一性较弱。大陆法上关于专利默示许可理论基础的学说,主要有意思表示理论、信赖保护理论、利益平衡理论和机会主义理论四种。大陆法上的理论学说主要是一种学理上的总结,理念性强,统一严整,但实用性较弱。我国专利默示许可理论基础的构建,应当兼采两大法系之所长,形成宏观和微观相互配合的双层理论结构,即宏观上以民法上的诚实信用原则为价值引领,微观上由合同法和专利法的具体理论协同提供法律技术上的支持。
2020年04期 v.35;No.180 119-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 1260K] [下载次数：64 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：28 ] - 沈云樵;孙丽娜;
专利证券化作为有效推动科技成果转化的一种金融途径,在促进科技与金融的对接方面有着独特的制度优势。近年来我国经由政策引导与资本市场实践,催生出多种专利证券化模式。专利证券化模式是市场竞争的产物,各方市场主体在做出选择时所需要考虑的成本,亦包括各种模式背后的法律制度,其中之关键在于充分评估有关法律,尤其是合同法、信托法、专利法、证券法等法律之间的衔接,形成主体——模式——监管的构建路径,并采用法国、日本式的集中立法模式,为专利证券化构建统一适用的法律体系。
2020年04期 v.35;No.180 136-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 1179K] [下载次数：140 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：66 ] - 马丽萍;
商标使用是指在商业活动中,将商标用于商品或服务之上,发挥识别来源作用的行为。在商标权取得、商标权维持和商标权侵权判定之中,商标使用的具体含义和构成都有所不同,需要根据三项制度的立法目的进行适当调整。概括而言,商标权取得和维持中对商标使用的要求较高,而商标权侵权判定之中对商标使用的要求则相对宽松。商标权取得中的商标使用,需要重点考察行为人商标使用的客观效果。商标权维持中的商标使用,需要考察使用者的主观意图、使用商标所形成的客观效果,以及其使用行为本身是否规范。商标权侵权判定中的商标使用则不仅注重考查行为的客观效果,还需要结合商标法规制混淆侵权的立法目的。
2020年04期 v.35;No.180 149-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 0] [下载次数：13 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：31 ] - 谭洋;
"链接税"条款是欧盟《数字化单一市场版权指令》的重大争议问题之一。"链接税"条款创设了一种新型邻接权,即新闻出版者权。"链接税"条款采用创设新型邻接权的方式而非权利推定的方式。"链接税"条款对使用新闻出版物部分内容的保护标准留予法院决定,保护不涉及超链接行为、不溯及既往,在确定"链接税"保护期的长短上存在争议。我国暂不应规定"链接税"条款,但应对新闻出版者给予特别保护,如实施优惠的税收政策或给予补贴等举措。
2020年04期 v.35;No.180 158-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 0] [下载次数：22 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：35 ]