徐久生,康子豪

• 1:中国政法大学刑事司法学院

摘要(Abstract)：

借鉴民法对于意思表示瑕疵的分类,可以将被害人错误同意分为因意思与表示不一致和因意思表示不自由发生的错误两种基本类型。其中意思与表示不一致又分为无意的不一致与有意的不一致。在无意的不一致中,动机错误一般不影响同意的效力;但是行为人知道的,属于反面的正当化前提事实认识错误。而法益关系错误与表达错误一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外。在有意的不一致中,单方虚伪一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外;双方虚伪一般应承认同意的效力。意思表示不自由包括了受欺诈、受胁迫以及危难利用,对于这三种情形应否认同意的效力。此外,还存在双重错误,对于这种情形应划分为不同的类型,具体分析其效力。

关键词(KeyWords)： 被害人错误同意;意思表示瑕疵;效力

Abstract:

Keywords:

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作者(Author): 徐久生,康子豪

参考文献(References)：

• [1]参见杨善明、王观强:《孙红喜乘女工误认其为男朋友之机实施奸淫案》,祝铭山主编:《强奸罪---典型案例与法律适用(刑事类)13》,中国法制出版社2004年版,第24页。
• [2]参见张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社2016年第5版,第225页;另见黎宏:《被害人承诺问题研究》,《法学研究》2007年第1期,第84-104页。
• [3]参见付立庆:《被害人因受骗而同意的法律效果》,《法学研究》2016年第2期,第154-170页。
• [4]参见车浩:《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》,《环球法律评论》2008年第6期,第67-78页。
• [5]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第106页。
• [6]参见张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社2016年第5版,第225页。
• [7]参见[日]佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年版,第182-183页。
• [8]参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年第2版,第158-161页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第145页;[日]佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年版,第182-183页。
• [9]参见李世阳:《刑法中有瑕疵的同意之效力认定---以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》,《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期,第67-78页。
• [10]参见车浩:《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》,《环球法律评论》2008年第6期,第90-95页;另见李世阳:《刑法中有瑕疵的同意之效力认定---以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》,《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期,第67-78页。
• [11]参见车浩:《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》,《环球法律评论》2008年第6期,第90-95页。
• [12]参见张洪成、姚辉:《被害人承诺错误之法律效果辨析》,《河北法学》2013年第10期,第102-108页。
• [13]刑法错误论中的“错误”解决的是主观与客观不一致的问题。
• [14]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第282页。
• [15]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第282-306页;另见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年第2版,第260-278页。
• [16]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第307-317页;另见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年第2版,第278-290页。
• [17]参见[德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第376页。
• [18]参见张明楷:《外国刑法学纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年版,第181页。
• [19]见前注[14],第294-295页。
• [20]参见[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论(第11版)》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第268-269页。
• [21]见前注[14],第296-297页。
• [22]参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年第2版,第152-153页。
• [23]参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第158-160页。
• [24]引自[日]松宫孝明:《刑法总论讲义(第4版补正版)》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第96页。
• [25]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(上)》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第520页。
• [26]参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年第2版,第261页。
• [27]对于此类案件,尚需要判断行为人的这种利用对被害人心理的压制是否达到了暴力、胁迫的程度,只有达到与暴力、胁迫相当的程度才符合强奸罪的构成要件。如果没有达到与暴力、胁迫相当的程度,该行为就不符合强奸罪的构成要件,也就没有必要再在违法性阶段对违法性进行实质的判断。
• [28]见前注[14],第307页。
• [29]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第123页。