陆一

• 1:扬州大学法学院 江苏扬州225009

摘要(Abstract)：

公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在司法上得到了广泛的运用。科学地界定公序良俗的概念,可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,界定公序良俗的基本要素。在适用公序良俗时,一方面应确认其作为基本原则适用时的一般规则,另一方面应将法律行为违反公序良俗的判定标准客观化、具体化,形成类型化的个别制度规定。违反公序良俗,理应承担不利的法律后果。我国应该充分借鉴其他国家和地区的立法和司法实践的经验,从实际出发,建构公序良俗适用体系。

关键词(KeyWords)： 公序良俗;适用体系;基本概念;法律行为;立法建议

Abstract:

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作者(Author): 陆一

参考文献(References)：

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• ①立法例:《法国民法典》第1172条规定:“以不可能发生的事件为条件,或者以违背善良风俗或以法律所禁止的事件为条件者,无效;以此种条件为基础的契约亦同。”《意大利民法典》第1354条规定:“附有与强制性规范、公共秩序或善良风俗相抵触的停止或解除条件的契约是无效的。……”《韩国民法典》第151条规定:“条件违反善良风俗及其他社会秩序时,视为该法律行为无效。”
• ②立法例:我国台湾地区民法第一百八十四条规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。”《德国民法典》第826条规定:“以违反善良风俗的方式对他人故意施加损害的人,对受害人负有赔偿责任。”《奥地利民法典》第1295条规定:“以违反善良风俗之方式故意对他人造成损害的,对损害负有赔偿责任。而如果是行使权利则无须承担赔偿责任,但是完全出于恶意者除外。”
• ①立法例:我国台湾地区民法第一条规定:“民事法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”第二条规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
• ②立法例:我国台湾地区民法第十七条规定:“抛弃自由之限制,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
• ③立法例:我国台湾地区民法第三十六条规定:“法人之目的或其行为,有违反法律、公共秩序或善良风俗者,法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求,宣告解散。”《瑞士民法典》第78条规定:“社团的宗旨违法或违背善良风俗时,法官需依照主管官厅或利害关系人的起诉,宣告其解散。”第88条规定:“(1)财团法人无法实现其宗旨时,应予解散。(2)财团法人的宗旨违背法律或善良风俗时,法官应解散该财团。”
• ④立法例:我国台湾地区民法第七十二条规定:“法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。”《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序和善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”《韩国民法典》第103条规定:“以违反善良风俗及其他社会秩序为内容的法律行为,无效。”《德国民法典》第138条第1款规定:“法律行为违背善良风俗的,法律行为无效。”
• ①(1)危害国家公序的行为;(2)危害家庭关系的行为;(3)违反性道德的行为;(4)射幸行为;(5)违反人权和人格尊严的行为;(6)限制经济自由的行为;(7)违反公正竞争的行为;(8)违反消费者保护的行为;(9)违反劳动者保护的行为;(10)暴利行为。梁慧星.市场经济与公序良俗原则[A].梁慧星.民商法论丛(第一卷)[C].北京:法律出版社,1994.57-58.
• ②其中违反公序的行为主要应包括:(1)违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为;(2)限制经济自由的合同;(3)不正当竞争行为;(4)垄断行为;(5)暴利行为;(6)赌博行为。而违反良俗的行为主要包括:(1)反人伦和有违正义的行为;(2)有损人格尊严的行为;(3)非良心交易行为;(4)危害家庭关系的行为;(5)违反道德风俗的行为;(6)有伤风化的行为;(7)违反职业道德的行为。赵万一.民法的伦理分析[M].北京:法律出版社,2003,157-160.