王焕婷

• 1:华东政法大学

摘要(Abstract)：

我国台湾地区妇女团体性自主意识的觉醒推动了性侵害犯罪于1999年的大规模修正。性价值观的变化使得重视个体权利的性自主权此一具体法益观取代社会性伦理秩序此一抽象法益观;法益观的变革导致性交、猥亵两种基本性侵犯罪类型概念界限的位移,也使得性交猥亵犯罪的行为主体及行为对象得以扩大化,实现了对两性的平等对待和保护;而"违反其意愿之方法"对"致使不能抗拒"用语的取代,使性侵犯罪是对性自主权的侵害的不法本质在犯罪构成上得以具体体现出来。由于理解上的差异,司法人员对于性侵犯罪各罪犯罪构成及罪界关系均产生较大分歧。立法技术以及观念上的不同,使得两岸在性自主犯罪的规制以及司法适用上存在一些差异。性自主权法益观下,大陆刑法应在扩大性侵犯罪行为对象、相对明确扩张性交(奸)概念范围、使单纯利用他人不能或不知反抗之状态而为性交或猥亵、与幼年性交之行为罪名独立化,并有条件承认婚内强迫性交的犯罪化,嫖宿幼女实质仅侵害了幼女性自主权,该罪应予以取消而实现其向奸淫幼女型强奸罪的回归。

关键词(KeyWords)： 立法;司法;性自主权;性交;猥亵

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 华东政法大学2015年度博士研究生海外调研项目部分成果

作者(Author): 王焕婷

参考文献(References)：

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• 1此类案件主要为男性遭受女性性侵害案,如某市某中学的张某(男)被黎老师(女)看上,从2004年6月13日开始,在黎某的引诱下,张某被迫与其发生了性关系,此后,黎某长期控制张某,后张某报案。可报案后派出所以刑法无法调整为由拒绝立案。参见《性侵犯矛头指向女性“强暴”男性法律难题待解》,载http://www.zhengxing.com.cncherry.jkbbs.cn/thread-12477-1-40.html.还包括男性遭受男性性侵害案,如2005年7月3日,在某市打工的小伙子刘某因多次被男老板强暴,在忍无可忍的情况下,先向当地派出所报案,后向某人民法院提起刑事自诉。但由于现行刑法没有此方面的规定,派出所和法院均不予立案。参见李亮、刘潇潇、张有义:《同性间性侵犯案件频发专家呼吁立法对其规范》,载http://www.gangcheng.gov.cn/news/showsina.com.asp?url+NewsN ews/s/s/2005-07-17/13477246704.shtml.
• 1 修正后该项为:称性交者,谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为:一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为。
• 2 该条主要修正了:第一,将本罪法定刑改为7年以上有期徒刑;第二,该条之加重情节二修改为“对未满14岁之男女犯之者”、将情节三修正为“对精神、身体障碍或其他心智缺陷之人犯之者”(第二百二十五条乘机性交猥亵罪之对象范围亦同于该修正);第三,该罪未遂犯亦处罚之。
• 1因为何谓性清白也是一个说不清道不明的事物,强奸已经发生性行为的已婚妇女,似乎没有侵犯其性清白,因为其与夫君在被其他男性强奸之前已经发生性交,已有性经验,性也不是“清白”的了。而如果将强奸的客体仅限为尚未出嫁少女,则这样的解释则又违背了法规范目的。
• 1 我国台湾地区在修法之时,有论者主张将强奸罪等侵害个人权利的性侵犯罪的法益在取代妨害风化这一抽象的法益概念上界定为“贞操权”,而大陆亦有论者将强奸罪法益视为“贞操权”。参见李星漪、贾焕银:《强奸罪中的贞操权的民事法律保护》,载《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版)2003年第1期。
• 2 性自主权,为什么属于较之其他自由权利重要的一项权利,有待进一步思考。
• 1 实际上这一观念不仅存在于古之中国,在域外亦存有此等观念,甚至是倡导平等理念的西方启蒙思想家,在早期亦认为性侵犯罪中,女人的同意或者参与是自然而然的事情,男人独自一个人不可能完成强奸,女人在任何时候都可以靠自己的体力进行自我保护,如狄德罗、卢梭等。参见[法]乔治·维加莱洛:《性侵犯的历史》,张森宽译,湖南文艺出版社2003年版,第63-65页。
• 2 这一理解似乎还让我们看到,在将女性作为性客体的旧时代,法对于作为性主体的男性,即使在刑罚的惩治上,亦是宽容的。男性如果不是在破坏妇女贞操的同时,又实施了侵害妇女生命、身体健康的暴力性行为,在认定其属强奸行为性质上是相当困难的,而这应是男权社会的产品。
• 1 本案系我国台湾地区彰化地方法院1997年度第712号判决,大致案情为被告人甲为少女乙母亲之前夫,2007年9月28日,甲于自己家中乘前来家中居住的乙之母夜晚未归之机,双手紧抱乙,强行将舌头深入乙口腔内亲吻。参见法源法律网,http://fyjud.lawbank.com.tw/list2.aspx,最后浏览日期为2015年1月7日。以下所选案件及其判决内容,除有特别说明外,均源自该网站,笔者在下文不再另加以注释。
• 2 大致案情:2007年12月5日,行为人甲尾随少女进入厕所,在厕所紧邻隔间透过下方通气孔窥视少女如厕,并伸手触摸少女下体,因少女尖叫,随被抓捕。
• 3 大致案情:2005年11月,被告甲在某内衣特卖会场,佯装选购商品,却靠近左右及后方均挤满其他顾客的被害人A女,佯装选购内衣自A女左臂腋下擦碰其左胸,约10秒左右。
• 1 大致案情是男子甲向化妆品专柜小姐乙谎称因自己遭人下蛊,必须由一名女子与童年发生性行为才能破解。乙信以为真,与假扮童年的甲男发生性行为,事后发现被骗,愤而控告甲男性侵害。
• 2 案件事实是,甲男为乙女同居人,二人明知A女未满14岁,竟共谋由乙向A谎称如与甲性交,就给钱,A女竟同意,事后均未给钱。台高等法院台南分院认为,二人构成加重强制性交罪,而台“最高法院”则认为行为人之行为不属违反其意愿之方法,而属合意性交,仅构成第二百二十七条第一项之罪。
• 3 案件事实为:行为人甲为安亲班教师,于2005年6月起至同年10月止,在其任职之安亲班教室或厕所内,分别多次触摸未满14岁之安亲班女童乙、丙之胸部及阴部,后经家长发现而报案处理。
• 1 大致案情为:被告甲男见便利超商15岁之乙女单独一个人看守柜台,竟进入柜台内,以双手正面强行抱住乙后,亲吻其脸颊一、二分钟,乙高声呼喊后,该男逃离。
• 2 一审判决认为,被告人之行为在客观上未能引起他人性欲,主观上亦无引起自己性欲之猥亵故意。二审法院则认为,被告人亲吻被害人,具有猥亵之故意,但是“被告未以性器官摩擦、未上下抚摸被害人身体。被告此举,在客观上尚不足引起被害人之性欲,亦不满足被告人性欲,与猥亵之要件不符”因而属于猥亵未遂,而因法并无处罚强制猥亵罪未遂之规定,因而不以该罪论处。
• 3 我国台湾地区“最高法院”100年度台上字第1706号判决做出如是认定,参见《袭胸与强制猥亵——“最高法院”100年度台上字第1706号判决》,载《法观人·判解集(刑法判解)》第10期。
• 4 一审法院认为亲吻在客观上已非属诱起他人性欲之猥亵行为而且被告抱住被害人身体时,并未以性器官摩擦身体,或伺机上下其手抚摩身体,被告强吻被害人脸颊,行为固然失检,但未有进一步轻薄动作,顾无藉此满足个人性欲之意念存在。
• 1 该案大致案情为:甲有性变异行为。某日,甲谎称瓦斯公司人员查看管线,不知情的女主人开门请入屋内,甲持美工刀喝令不要动,强迫女主人观看自慰,射精后仓皇离去。具体参见林东茂:《窥视与妨害性自主》,载《月旦法学教室》2007年总第54期。
• 2 我国台湾地区“最高法院”2011年台上字第4745号判决,对此行为做如是认定。
• 3 从文献来看,在出台该法之时,按照法务部以及学者的见解,该罪所规制的行为,本来就应该透过法律解释而涵盖在强制猥亵罪的范围之内。
• 4 我国台湾地区“最高法院”2011年台上字第4745号判决中存在这样的论述。
• 1 如台刑第二百二十二条除第一项具有轮奸情形的强制性交外的其他加重情节,在大陆刑法中均可能被视为基本强奸情形。大陆刑法所规定的其他强奸加重情形,如强奸多人,在我国台湾地区“刑法”中则可能被认定为强制性交的连续犯或数个强制性交罪,而大陆刑法所规定的在公共场所当众强奸此一加重情节,在我国台湾地区“刑法”中并不是加重强制性交情形。
• 2 某市男青年王某屡屡遭到丈母娘的性侵犯,成了其发泄的对象。在忍无可忍的情况下王某到派出所报案,但由于强奸罪的立法疏漏,使得派出所无法用刑法调整其丈母娘的奸淫行为,王某没有得到法律的保护。参见《昆明一男子遭岳母强奸忍无可忍告上法庭却败诉》,载http://www.hnol.net/content/2003-07/15/content 2055310.htm,最后浏览日期为2015年1月16日。
• 3 2004年8月21日凌晨,16岁男孩马某被自己打工酒店的38岁男老板强暴。由于同性间的性侵犯在我国刑法中不算犯罪,某公安分局对该老板处以行政拘留15日的行政处罚。参见《同性性侵犯是不是犯罪?》,载http://news.sohu.com/20041017/n222529071.shtm,最后浏览日期为2015年1月15日。
• 1如王卫明强奸案,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4e4b8f9101017o8n.htm;l《丈夫可成为强奸罪主体新疆判决一起婚内强奸案》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/gzaj/20050809134956.htm,最后浏览日期为2015年1月15日。
• 1论者独辟蹊径,一反传统论证方法,在反对“卖淫幼女”称谓的基础上,从奸淫幼女型强奸为加害—被害模式,而嫖宿幼女为交易型犯罪模式角度论证,认为,两罪之本质区别在于侵害幼女的方式不同。参见郑伟:《论刑法存设嫖宿幼女罪的合理性》,载《法学》2014年第4期。