徐娟

• 1:广东海洋大学法政学院

摘要(Abstract)：

女权主义法学、种族批判法学、同性恋法学、亚太裔法学合称身份法学。身份法学属于20世纪后现代主义思潮的一部分,该法学流派的各支流派均突出人的身份特性,强调具体法制环境下个体的经历和感受,并以此认识法律及其运作过程。身份法学反对形而上的普遍性预设,否定传统自由主义法治理论;批判机会平等和普遍正义的观点,呼吁学界关注现代法律的身份伦理转向及其意义。身份法学对西方完美主义理性法治的批判,有助于我国司法实践中关注少数群体,兼顾形式正义和个体正义。

关键词(KeyWords)： 身份法学;批判精神;身份伦理转向

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): “广东海洋大学区域法治化治理与地方立法研究服务平台重点平台建设跃升计划”(项目编号:GDOU2017052609);; 2019年度湛江市哲学社会科学规划课题“人工辅助生殖法律规制与基层治理秩序研究”;; 广东海洋大学2019年度人文社会科学研究项目“基因编辑婴儿引发的社会风险及其法律控制”;广东海洋大学2019年度大学生创新训练项目“人工辅助生殖的法律规制与基层治理秩序研究”等课题的阶段性成果

作者(Author): 徐娟

参考文献(References)：

• (1)法兰克福学派是当代西方的一种社会哲学流派,也是“西方马克思主义”的一个流派。是以德国法兰克福大学“社会研究中心”为中心的一群社会科学学者、哲学家、文化批评家所组成的学术社群。该学派以批判的社会理论著称,其社会政治观点集中反映在M.霍克海默、T.W.阿多诺、H.马尔库塞、J.哈贝马斯等人的著作中。该学派的理论来源主要是:马克思关于分析批判资本主义的理论,更直接的是“西方马克思主义”卢卡奇等人的理论继承者。法兰克福学派因法兰克福大学社会研究所而得名,以“批判理论”闻名于世。
• (2)参见袁博:《法兰克福学派现代性批判理论学术研讨会综述》,《山东社会科学》2019年第4期,第193-194页。
• (3)参见何海燕:《法兰克福学派的总体性批判理论及其实践效应》,《人民论坛》2018年第4期,第92页。
• (4)参见范季海:《批判法学》,法律出版社2009年版,第41页。
• (5)也称为当代马克思主义,是指尝试重新检讨或修正马克思古典理念,但仍相信及坚持马克思主义的某些原则。新马克思主义抛弃了马克思主义坚持的唯一真理,转而借助于黑格尔哲学、无政府主义、自由主义以及理性选择理论的观点。
• (6)见前注[4],第41页。
• (7)它是从奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)的实用主义法学发展而来的,由卡尔·尼可森·卢埃林(Karl Nickson Llewellyn)、杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank)等现实主义法学家完成其理论体系建构。
• (8)参见张宏生、汪静姗:《略论美国现实主义法学》,《国外法学》1983年第1期,第57页。
• (9)刘星:《法律的不确定性——美国现实主义法学述评》,《中山大学学报》1996年第1期,第198页。
• (10)Jerome Frank ,Law and Modern Mind ,Stevens & Sons,Ltd ,1949,p.13.
• (11)参见吕世伦、张德淼:《后现代法学思潮的缺陷与现代法学的价值合理性》,《法商研究》2003年第3期,第88-89页。
• (12)国内对后现代进行的研究主要体现在以下著作和论文中。杰姆逊:《后现代主义与文化理论》,唐小兵译,陕西师范大学出版社1986年版。王治河:《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1993年版。冯象:《法文化三题》,《读书》1995年第4期。季卫东:《面向二十一世纪的法与社会》,《中国社会科学》1996年第3期。苏力:《后现代思潮与中国的法学与法制——兼与季卫东先生商榷》,《法学》1997年第3期。苏力:《可别成了“等待戈多”——关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒》,《南京大学法律评论》2000年秋季卷。
• (13)参见宫燕明、梁晓俭:《后现代法学对我国法制建设和法律理论的启示》,《济南大学学报》2003年第6期,第83页。
• (14)参见徐亚文、文芳:《后现代主义与加拿大的新现实主义法学》,《法制与社会发展》2003年第6期,第33页。
• (15)参见吕世伦、张德淼:《后现代法学思潮的缺陷与现代法学的价值合理性》,《法商研究》2003年第3期,第88-89页。
• (16)参见於兴中:《时代的法理学:世界与中国》,《浙江社会科学》2016年第1期,第49页。
• (17)刘小楠:《美国女权主义法学平等与差异观研究》,《法制与社会发展》2009年第3期,第149-150页。
• (18)詹姆斯·哈克尼:《非凡的时光——重返美国法学的巅峰时代》,榆风译,北京大学出版社2016年版,第176页。
• (19)从性质上来看,女权主义法学也属于一种批判的法学。女权主义法学的发生发展与批判法学密切相关。对法律中性别歧视的批判也是批判法学的一项重要内容。随着批判法学的发展,女权主义法学者逐渐认识到批判法学者也具有歧视女性的倾向,并对批判法学产生了不满。与批判法学注重社会的阶级结构不同,女权主义法学注重社会的性别结构。这使女权主义法学从批判法学中独立出来,形成自己的法律理论。
• (20)参见刘小楠:《美国女权主义法学:从中心到边缘》,《河北法学》2005年第8期,第142页。
• (21)参见刘小楠:《从二分视角到多元世界——论美国女权主义法学的发展趋势》,《法治论丛》2005年第1期,第25-26页。
• (22)参见吕世伦、孙文恺:《美国种族批判法学述评》,《中国社会科学》1998年第4期,第130页。
• (23)徐亚文、文芳:《后现代主义与加拿大的新现实主义法学》,《法制与社会发展》2003年第6期,第36页。
• (24)第一个阶段采用的是“隔离且不平等”的政策,这一政策与蓄奴制度相伴而生。第二个阶段采用的是“隔离但平等” 的政策,这一政策确立于1894年联邦最高法院就普莱西诉弗格森案(Plessy v.Ferguson)所作的判决。第三个阶段采用的是“形式上的机会平等”政策,它在1954年联邦最高法院就布朗诉托贝卡教育委员会案(Brown v.Board of Education of Topeka)中所作的判决中被确立。
• (25)Christine A.Littleton,Reconstructing Sexual Equality ,75 CAL.L.REV 1292,1987.p132.
• (26)孙文恺、季卫东:《种族主义法学的后现代性分析》,《内蒙古大学学报》2003年第6期,第101页。
• (27)参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,《中国社会科学》2000年第5期,第67页。
• (28)同前注[15],第90页。
• (29)信春鹰教授将其称为“法律故事学”。同前注[27],第67页。
• (30)同前注[27],第84页。
• (31)Law and Sexuality:A Review of Lesbian,Gay,Bisexual,and Transgender Legal Issues,(1997)7,p.3.
• (32)英国法学家,曾担任英国上院大法官。是自然法学派的代表人物,主张法律可以强制执行道德,曾与实证法学派的哈特展开过著名的辩论。这次论战的起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。在英国,同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。但在20世纪50年代初期,同性恋和卖淫的伦理、法律问题引起了社会的公开争论,1954年英国议会决定组成专门的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚,并就此提出法律改革意见。1957年9月,该委员会向议会提交了一篇报告,建议取消对有关成年人私下自愿同性恋和卖淫行为的刑事制裁。该报告认为,法律的功能主要是维护公共秩序,保护人民免受侵害;如果成年人是私下而且自愿地进行同性恋或卖淫行为,就不存在侵害公共秩序的问题,法律就不应当加以惩罚。法律应当给予个人就私人道德问题做出选择和行动的自由,干预公民私人生活或试图强制推行某些特殊的行为模式对于实现法律的目的而言并非必要。这份报告立即受到了法官德富林的批评,他于1959年3月在英国科学院所作的报告“道德和刑法”中,以“道德规范的强制执行”为题,系统批判了上述观点。他认为,社会是一个道德共同体,社会的共同道德观念或道德规范对维护社会的存在来讲是极为重要的,一旦作为社会纽带的共同道德被废弃,整个社会的道德体系就会土崩瓦解。因此,通过法律强制推行这些道德观念的理由很简单,那就是,法律应该维护对社会的存在来讲非常重要的东西。与此相反,哈特非常赞同“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”的建议,他曾在多个场合公开表明自己的立场,对德富林的观点进行批判。他认为,一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在,断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在是很荒谬的。他主张,应在公共道德与私人道德之间划出一定的界限,反对法律不适当地干预私人的道德生活。最终,哈特在这场争论中占据了上风,德富林本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守立场。
• (33)Richard Devlin,“Jurisprudence For Judgers:Why Legal Theory Matter For Social Context Education”,(2001)27Queen′s Legal Journal,p.200.
• (34)中国侨网:“美团体呼吁奥巴马提名亚太裔大法官人选”http://www.chinaqw.com/hqhr/2016/03-02/ 81295.shtml,2018年8月5日访问。
• (35)安德鲁·奥尔特曼:《批判法学——一个自由主义的批判》,信春鹰、杨晓锋译,中国政法大学出版社2009年版,第64页。
• (36)Kail Klare,“The Law School in the180s:What′Left?”Journal of Legal Education32(1982):340.
• (37)Duncan Kennedy,“Legal Education as Training for Hierarchy,”in Kairys,Politics of Law,p.48.
• (38)见前注[36],第340页。
• (39)同前注[35],第13页。
• (40)见前注[35],第14页。
• (41)於兴中:《时代的法理学:价值选择与文明对话》,《浙江社会科学》2016年第1期,第49页。
• (42)同前注[26],第99-100页。
• (43)朱晓喆:《后现代法学的主题词》,《法学》2003年第5期,第32页。
• (44)See Douglas Litowitz,Postmodern Philosophy and Law ,University Press of Kansas,1997,p.92-93.
• (45)See Mariana Valverde:“Derrida’ s Just ice and Foucault’ s Freedom :Ethics ,History ,and Social Movement” ,Law and Social Inquiry ,(1999)p .658.
• (46)吕世伦、高中:《后现代法学思潮的哲理渊源探析》,《北京行政学院学报》2004年第3期,第53页。
• (47)同上注。