本刊特稿

  • 行政民主化与行政指导制度发展(上)——以建设服务型政府背景下的行政指导实践作为故事线索

    莫于川;

    既往的诸多典型事例启示人们,当今的行政监管执法过程中必须树立现代依法行政观念,才能正确引导行政方式创新实践;建设服务型政府的背景下提出了诸多亟待解决的课题,首先就是必须重新认识政府的角色和职能,由消极行政转向积极行政、秩序行政转向服务行政、单纯的刚性管理转向柔性管理为主的现代行政模式,质言之,须要将政府的角色认知由"必要的罪恶"转变为"民众的伙伴";民主的基本品格是自由和平等,行政民主具体表现为体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性(民主四性)的行政方式创新,行政民主化不仅是世界潮流,也是我国渐次生发的行政革新过程;行政指导是行政监管执法和服务过程中的新事物,是代表性的柔性行政方式,行政指导的理念、特点、功能、类型、程序和救济制度值得认真研究和系统梳理,通过深化认识和立法建制,妥善运用并充分发挥出行政指导在建设服务型政府过程中的抓手作用;同时,行政指导行为的固有缺陷和负面效应也须高度重视、认真克服,努力实现行政指导行为的法治化,提升依法行政、民主行政、高效行政的水平,走出一条具有中国特色的行政指导制度发展道路。

    2013年03期 7-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 942K]
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  • 所有权制度的历史分析

    孙宪忠;

    从历史的角度看,没有哪一项法律制度像所有权这样承载着极为厚重的人文价值。人类社会从蒙昧时期、文明时期发展到近现代社会时期,所有权制度经历了从原始的财产支配到个人人性乃至社会整体的精神解放、从等级身份制条件下的公然不平等到形式主义的人人平等、从近现代的绝对所有权到现代社会兼顾实质平等的所有权这些重大的法律价值嬗变。所有权制度的有效性,是法律体系的核心目标,而有效的所有权制度,只有从认真对待民众的自然权利的角度入手才能够真正予以理解。在我国,解放民众所有权上的制度和思想桎梏、建立科学的公共财产所有权制度,应当成为我国进一步发展所有权制度的社会共识。

    2013年03期 32-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 583K]
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法学纵横

  • 如何解释法律——关于我国法律解释权行使的思考

    魏胜强;

    我国当前法律解释权的行使凸显的问题是:法律解释权的行使主体泛滥,导致法律解释混乱;法律解释权行使的非实用性,导致法律解释在内容上逐级延续;法律解释权行使的非规范性,导致法律解释在形式上凌乱不堪等。产生这些问题的根本原因在于我国法律解释权的配置与行使制度存在不足,主要是:法律解释权附属于其他权力,由国家机关任意行使;各国家机关共同行使法律解释权,使法律解释的混乱日益凸显;法律解释权多以隐含方式行使,法律解释权与规范性法律文件创制权混为一体。改进我国法律解释权行使的基本思路在于:制定《法律解释法》明确法律解释权的地位,厘清与规范性法律文件创制权的界限;限制法律解释权的主体数量,规范法律解释权的行使方式;协调不同主体的法律解释权,构建完整统一的法律解释体制。

    2013年03期 42-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 630K]
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  • 法科生行政法案例教学模式之研究

    章志远;

    我国当下法科生行政法案例教学的厉行,既是落实卓越法律人才培养计划和基本建成法治政府国家战略的现实需要,也是提升行政法学科核心竞争力的紧迫需求。案例研究方法的兴起、案例素材的成倍增长以及法科生就业形势的倒逼,使得行政法案例教学的开展具备了相应的前提条件。行政法案例教学模式应当实现从单一化向综合性的转变,通过独立课程的设置,将行政事例与行政案例一并吸纳进来作为分析素材,并辅之多元化的分析方法和教学手段,从而提升行政法案例教学的实际效果。

    2013年03期 52-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 638K]
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  • 论科技异化的立法应对

    何士青;段勇;

    科技异化现象的滋生与蔓延,既使传统法律受到挑战,也给传统法律变革带来机遇。在应对科技异化的挑战中,科技立法不断发展,其突出表现是确立了科技增进人的幸福的立法宗旨、科技无害于人的立法原则以及可持续发展的立法目标。我国的科技立法随着改革开放以来法制建设的推进而发展,但与科技异化治理的要求相比还有一定距离。完善我国科技立法,要求在立法原则上突出以人为本和生态安全,在立法内容上促进科技进步与防治科技异化并重,在立法结果上构建全面协调统一的科技法律规范体系。

    2013年03期 62-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 641K]
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  • 行政瑕疵对环境犯罪的影响

    杜琪;

    作为环境犯罪前置性规范的行政可能存在瑕疵。行政瑕疵包括行政规范违法、行政处分违法以及行政规范欠缺三种情况。行政规范瑕疵分为行政法规违宪与行政命令违法。行政处分瑕疵可能导致行政处分无效以及行政处分可撤销两大类。行政存在瑕疵时,刑事法院是否有审查权、环境犯罪如何处理,外国的一些做法值得我们借鉴。我国在处理类似问题时应当区别具体行政行为与抽象行政行为。法院对规章及其以下的抽象行政行为以及具有重大明显违法情形的具体行政行为的适法性应当具有审查权。行政规范欠缺时环境犯罪的处理可以在立法技术上通过反面规定的形式加以解决。

    2013年03期 68-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 687K]
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  • 金融操作风险及其治理

    田宏杰;

    金融操作风险虽然形式多样,但在我国,却主要表现为金融业高管腐败的日趋严重、金融业违规操作的日益严峻、金融违法犯罪的日益猖獗和操纵证券市场的屡禁不止。而监管体系结构的失衡、监管治理机制的薄弱和监管规则的相对滞后等多种因素的综合影响和交互作用,则是根本的症结所在。总之,我国金融操作风险的有效防范和金融业核心竞争力的提高,不仅需要进行监管制度创新,统一金融监管权威,建立存款保险制度,而且应当健全金融法规体系,发展金融同业公会,以构建政府掌舵——市场约束——社会参与的新型金融监管体系。

    2013年03期 76-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 718K]
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  • 论公司自治的法律边界

    赵万一;李俏丽;

    公司自治的法律边界是规范公司治理行为的重要内容。公司自治的法律边界可以从其实体法、公司章程和法律救济等三个方面进行划定。实体法介入的主要改革思路是减少实体性规定,增加程序性强制规范的适用范围。公司章程约束的主要完善对策除了要增加章程的类型,提高章程的灵活性外,更重要的是要合理分配股东会与董事会的职权范围,固化股东权利。法律救济的完善则应着眼于商事审判理念的确立、经营判断规则的引入和专任商事陪审员制度的建立等几个方面。

    2013年03期 83-90+116页 [查看摘要][在线阅读][下载 882K]
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  • 论不动产善意取得的善意标准及善意认定

    孟勤国;蒋光辉;

    不动产善意取得对于第三人善意的要求,是与动产一样,要求第三人对处分人无处分权"不知且不应知",还是仅要求"不知",存在不同看法。从解释论角度,以文义、体系和逻辑、立法、比较法等诸方面解释,都应作与动产善意取得相同解释。德国民法、理论学说不应作为解释依据。从立法论角度,德国标准,排除了"不应知",不仅保护对登记将信将疑者,而且保护基本不信者甚至完全不信者,违背了信赖保护的本质和意义,并不可取。从我国国情出发,采"不知且不应知"更合理。善意的认定,应由否定第三人善意的权利人举证。要求第三人实际查阅登记簿没有必要,但占有、交付可作为认定是否善意的依据。若登记人与占有人一致,或登记人能现实交付不动产,受让人即为善意。

    2013年03期 91-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 873K]
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  • 论违反出资义务的法律后果

    李新天;关帅;

    公司法上的出资义务是发起人、认股人以及股东依法向公司履行的一项给付义务。违反该项义务,应当向公司承担违约责任。股东违反出资义务,并不影响其股东资格,但其股东权的行使应当受到制约。股东权限制理论是从违反出资义务股东的角度作出的制度安排,但这一理论安排没有考虑到具体的违反出资行为对公司及守约股东的损害程度,而且不能明确何种权利应当受到限制以及在何种程度上受到限制。事实上,赋予公司和守约股东抗辩权更有利于保护公司和守约股东的利益。在违反出资义务的情形下,股东转让股权的,无论受让人善意与否,均应当连带承担出资补足责任。在股东拒不履行出资义务时,公司可以启动失权程序,终局性地解除违约股东的股东资格,以达到维护公司稳定、保护公司资本真实的目的。

    2013年03期 101-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 836K]
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  • 人格与权利能力的平等性辨析

    赵万忠;

    大陆法系民法经历了一个由人格到权利能力再到人格和权利能力并存互用的发展过程。人格和权利能力也经历了一个由不平等到逐步趋于平等的发展过程。学术界有学者将权利能力区分为一般权利能力和特别权利能力,并据此认为权利能力具有不平等性。该观点没有看到权利能力与人格的历史继承性,也没有看到权利能力与人格在功能以及本质属性上具有同质性,更没有注意到权利能力的抽象性与权利的具体性的差别。在现代市民社会,我们应力倡:世界人民人权平等,人格平等,权利能力一律平等。

    2013年03期 108-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 889K]
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  • 对婚姻法司法解释(三)的反思

    马海霞;

    "最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)"对婚姻房产归属做出了许多新的规定,因其对我国传统婚姻伦理构成挑战,对女方权益保护不足,广受质疑。《婚姻法》对夫妻财产关系的规定,是司法解释和司法审判的基本法律依据,"解释三"只能补充性地适用,其适用不是孤立的,要放在《婚姻法》的基本制度框架下来理解和适用,不能与婚姻法的基本规定相违背。

    2013年03期 117-121+168页 [查看摘要][在线阅读][下载 982K]
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  • 我国垄断企业的限制竞争行为及法律对策

    耿俊德;

    在竞争日益激烈的中国市场上,垄断的危害日益凸显,以跨国公司、公用企业和其他依法具有独占地位的经营者为主要主体的垄断企业,凭借其特有的经济优势,实施索取垄断高价、搭售、差别待遇、拒绝交易、掠夺性定价、强制交易等滥用市场支配地位行为以及固定价格、划分市场、联合抵制等垄断协议行为,或者进行以排除或限制竞争为目的的企业并购行为,严重妨碍市场竞争的自由与公平,损害效率,应及时采取包括立法、行政执法、司法等一系列法律对策予以有效规制。

    2013年03期 122-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 915K]
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  • 论社会转型背景下公安外部执法环境变化及应对思考

    邱福军;

    在我国社会由传统社会向现代社会跳跃性转型的过程中,当代公安执法面临着执法权威失落、执法量急剧加大、执法沟通成本上升等方面的巨大压力,并给公安执法造成了系列难以摆脱的"困境"。为此,应采用顶层设计和末端治理相结合的方式,从加强对社会转型期公安机关职能定位的认识、适应社会转型期需求合理调整和规范警察权、树立"能动执法"理念等方面进行系统应对。

    2013年03期 130-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 1008K]
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南海法律问题研究

  • 适用于南沙群岛的领海基线法律问题研究

    邹立刚;

    南沙群岛海域广袤,岛礁众多但散布很广且面积小。《联合国海洋法公约》的群岛国制度不适用于南沙群岛。中国大陆法定的确定领海基线的方法是直线基线法,而台湾则采用以直线基线为原则、正常基线为例外之混合基线法。海峡两岸在划定领海基线的实践中都没有使用群岛基线。中国在确定南沙群岛领海基线时,应仿效钓鱼岛及其附属岛屿领海基线的划法。

    2013年03期 140-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 945K]
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  • 南海海域刑事管辖问题研究

    童伟华;

    南海海域每年都发生大量犯罪案件,一些争端国经常非法对我国船只和人员滥用刑事管辖权,但我国在南海管辖海域很少对外国船只、人员行使刑事管辖权。在国家管辖海域特别是争议海域行使刑事管辖权,有利于强化和维护主权。我国对国家管辖的各类海域应结合《联合国海洋法公约》规定积极行使刑事立法管辖权,在南海争议海域应根据具体情形行使刑事司法管辖权。

    2013年03期 146-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 814K]
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  • 南海海权之争对南海油气资源开发的影响

    张丽娜;

    南海海权之争表现为:主张南海海权的主体数量众多,主张南海海权的依据不尽相同,南海海权的客体相互重叠,南海海权的冲突不断加剧。南海海权的现状对南海油气资源开发产生了诸多不利因素。南海油气资源开发的总体进程受到影响;南海油气资源开发处于无序状态;南海生态环境保护机制缺乏;诸多域外石油公司卷入南海争端。面对南海海权的现状,我国应采取积极的应对措施。

    2013年03期 152-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 898K]
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  • 南海低敏感领域合作机制初探

    王秀卫;

    南海是半闭海,应加强国际合作以保护海洋环境资源。南海低敏感领域合作主要应包括南海渔业资源养护机制、南海油污预防与处理合作机制、南海搜救合作机制、南海海洋保护区合作机制和南海水下文化遗产保护合作机制。

    2013年03期 157-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 892K]
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  • 西沙群岛资源开发与保护法律问题初探

    唐俐;

    西沙群岛具有重大的战略、海洋权益、经济资源、生态环境及社会文化价值,在西沙群岛开发的过程中,应当遵循规划先行原则、综合效益效用原则、适度开发原则,在实现主权、国防、生态安全的基础上,促进西沙群岛资源的有效利用和合理配置。通过构建资源的有偿使用制度,明确有偿使用的方式、主体、客体和内容以实现西沙海岛资源的优化配置;建立国家扶持制度,通过对西沙旅游业、渔业和油气开发业等特色产业的扶持、财税政策扶持和西沙的基础设施建设的政府扶持等制度作为西沙开发的重要保障;通过设立国家级珊瑚礁自然保护区以及构建生态补偿机制等特殊的生态环境保护措施和制度,以实现西沙群岛开发的可持续发展。

    2013年03期 161-168页 [查看摘要][在线阅读][下载 1036K]
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法学博士生论坛

  • 法与神经科学研究述评——兼论认知科学与法

    肖杰文;

    自上世纪90年代诞生以来,法与神经科学研究以神经科学的理论、方法和手段来研究与法律有关的广泛问题,具体涉及证据、刑法、民法、神经伦理学、法律决策和神经经济学等重叠交叉的应用领域。认知理论和脑成像技术的发展促成该领域的兴盛。从未来的发展看,法学作为与人的行为密切相关的学科,有必要吸收来自于认知科学领域的知识。概念层级理论有助于说明学科及其概念之间的关系:认知科学与法不等于法学与认知科学母学科的直接结合;认知法学的实质是认知路径的跨学科法学研究;法与神经科学的研究是认知科学与法研究这一领域中的子领域。

    2013年03期 169-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 1253K]
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  • 英国近年刑事证据制度改革之评析

    李叶丹;

    在2001年Auld勋爵《对英格兰和威尔士刑事法院的评论》、2002年刑事司法白皮书《所有人的正义》以及英国法律委员会近年的相关报告的指引下,十年来英国相继颁行《2003年刑事审判法》、《2012年刑事诉讼规则》及其他相关刑事法规。随着司法改革的推进,英国刑事证据制度出现了令人瞩目的变化:首先,重新平衡被告人和被害人证人之间的关系,更多地向被害人和证人倾斜,允许在庭审中将针对被告人被控罪名的相关不良品格呈交陪审团;其次,更加依赖庭审法官的自由裁量权以及法官对陪审团的指示;再次,允许陪审团更多地接触证据,运用常理决定证据的价值;最后,注重保护证人尤其是被害人证人的作证积极性。

    2013年03期 182-190页 [查看摘要][在线阅读][下载 1066K]
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  • 刑事辩护律师豁免权及其合理限制

    吴鹏;

    辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分,关系到刑事诉讼所追求的程序正义价值目标能否达到。辩护律师在保障人权,实现司法公正的同时,也承忍了巨大的风险。而辩护律师豁免权则能够使辩护律师免受不当法律责任的困扰,并因此切实保障律师在刑事诉讼过程中尽职尽责。为了避免辩护律师滥用其豁免权,危害诉讼秩序和司法秩序,对辩护律师豁免权也应当进行合理限制。

    2013年03期 191-198页 [查看摘要][在线阅读][下载 1034K]
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  • 投稿要求及注释体例

    <正>一、投稿要求(一)来稿应具有学术性、理论性、原创性,切勿一稿多投。本刊不退来稿,三个月未接到用稿通知,作者可自行处理。(二)来稿篇幅一般在1万至2万字之间,特别优秀论文不在此限,本刊尤为欢迎论证充分、挖掘深刻、极具学术价值的洪钟大吕之作。(三)本刊有权对来稿进行技术处理和删节,不同意者请予以说明。(四)来稿以书面及电子邮件形式均可,电子文档请用Word文件格式投入编辑部信箱,勿寄给编辑个人。(五)来稿请附中英文的篇名、摘要及关键词。(六)来稿为基金项目的,应标明论文产出的资助背景,包括基金项目的类别、名称、批准号。

    2013年03期 199页 [查看摘要][在线阅读][下载 95K]
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