• 更名启事

    <正>经国家新闻出版总署批准(新出审字〔2011〕806号),原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》,主办单位由原河南省政法管理干部学院变更为河南财经政法大学。作为法学学术专业期刊,本刊将秉承原来的办刊宗旨、办刊理念与风格,立志弘扬法治精神,追寻学术前沿,倾力打造特色品牌。《河南财经政法大学学报》欢迎中外学人投稿,投稿要求及注释体例见封三。本刊所刊载文章中的观点均属于作者本人,并不必然反映编辑部或其他机构、个人

    2015年01期 v.30;No.147 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 72K]
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本刊特稿

  • 《两岸四地合同法示范法·通则》的编纂及其主要内容1

    杨立新;

    中国大陆、台湾、香港、澳门的民法学者正在起草《两岸四地合同法示范法·通则》,目前已经完成草案第一稿,正在进行第二稿的整理。在两岸四地的交易中,由于各自法域的合同法规则有所差别,因而在交易发生纠纷的法律适用中,自会发生法律适用的冲突。编纂一部体现当代合同法基本规则、被两岸四地共同认可的合同法示范法,不仅可以在两岸四地合同法的立法中起到示范作用,而且在两岸四地的民事主体签订合同约定仲裁管辖和法律适用条款时,可以直接选择示范法作为准据法。这将对给两岸四地的法制建设起到重要的促进作用,给两岸四地人民带来福祉。《两岸四地合同法示范法·通则(草案)》共十七章,规定了具体的合同法规则。

    2015年01期 v.30;No.147 1-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 370K]
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法学纵横

  • 不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用

    刘志刚;

    不动产登记错误致人损害赔偿的性质不是民事赔偿,而是行政赔偿。不动产登记错误致人损害赔偿与《民法通则》第一百二十一条、《侵权责任法》第三十四条存在适用上的竞合关系,应从立法纵向发展的角度对其法律适用问题进行梳理和界定。不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用存在一些难题:不动产登记"错误"认定中的法律适用,不动产登记机构与提供虚假材料申请登记的当事人责任分担问题上的法律适用,不动产登记机构向造成错误登记的人追偿时的法律适用。

    2015年01期 v.30;No.147 13-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 305K]
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  • 认真对待法治

    丁启明;

    法治乃良法之治,恶法非法,避免和排除恶法也是法治的重要任务。只有良法才能实现善治,良法有七个标准,善治有九幅图景。法治乃宪法之治,宪法之治的核心是限权和护权。限权主要有三种途径:宪法设置权力机构并进行权力分工;通过违宪违法审查把权力和掌权人关进制度的笼子里,对规范性文件进行合宪性和合法性审查;基本权利的充分享有和实现,既可制约权力,也可激活社会。变政府指导下的市场经济为法治统治下的市场经济,改变法定权利有些仍未转化为实有权利,应有权利反而已转化为实有权利的尴尬局面。法的统治是人民为主体的统治,人民意志与党的意志是一致的,党领导人民制定宪法和法律,党和人民则必须遵守符合自己意志的法律。法治为民主之治和众人之治,人性恶,人非圣人,因而一人之治不可靠,法治优于人治和一人之治。

    2015年01期 v.30;No.147 22-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 379K]
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  • 专利联营反竞争审查的四维模式

    吕明瑜;

    在全球范围内知识产权垄断问题备受关注而具体规制方法尚处于探索之中的情况下,极具挑战性的专利联营反竞争审查问题,不仅是中国而且是世界各国知识产权垄断评估与认定中所共同面临的难题。2008年生效的我国《反垄断法》,虽然原则上规定包括以专利联营方式实施的各种滥用知识产权排除、限制竞争行为"应受"该法规制,但同样未能提供"如何"规制专利联营垄断的具体规则。针对专利联营的自身特点及运行规律,系统构建专利联营反竞争审查的具体分析模式,是推进专利联营领域反垄断法有效实施的重要途径。该分析模式包括体现专利联营竞争影响特殊性的四个维度:一是以控制专利联营中无效专利为主旨的专利效力审查;二是以控制专利联营中替代性专利为主旨的专利性质审查;三是以控制联营成员间联合限制为主旨的内部行为审查;四是以控制专利联营体滥用市场支配地位为主旨的对外许可行为审查。

    2015年01期 v.30;No.147 34-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 400K]
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  • 以刑事裁判文书网上公开推动刑法的公众认同

    卢建平;姜瀛;

    在网络上将裁判文书公之于众,可以增强公众的"司法感知度",为公众通过司法判例获知法律信息提供制度保障。就刑事裁判文书网上公开而言,裁判文书中刑法信息的"易认知性"优势能够借助于信息网络的传播特点得以充分发挥,有助于促进刑法信息的公众传播。提倡刑法传播的价值在于跳出传统的刑法威慑主义语境,在促进刑法信息传播与交流的基础上增强公众对刑法规范及其实施效果的感知及认可,能够培养公众对刑法规范的忠诚度与认同感,有助于积极的一般预防目标之实现。

    2015年01期 v.30;No.147 47-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 253K]
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  • 正义的救赎反思——从“洞穴奇案”谈起

    房清侠;冯文杰;

    在学界盛传的一个旷世疑难案件,即"洞穴奇案"中存在的复杂情形使得无论是有罪判决或是无罪判决甚至是拒绝裁判皆有值得诟病之处,以至于"望案兴叹"。在价值多元化的社会试图以一种理论来统一所有人的正义观念不仅违背现实也不合常理,而融合正义论与功利主义思想各自的优势则是走向正义救赎的必由之路,即基于程序正义选择下的功利主义是解决此类疑难案例的最优选择。

    2015年01期 v.30;No.147 54-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 245K]
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  • 高风险金融交易法律规制的法理学分析

    徐冬根;

    高风险金融交易主要是指包括风险投资活动,利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易的法律行为,国际风险投资机构在我国股权投资过程中通过对赌条款追求高风险利润的投资活动等各种高风险金融投资与交易的法律行为。从法理学的层面看,正义观是高风险金融交易法律规制最基本的价值观,成为实现高风险金融交易法律规制的灵魂和精神,而法律规制是运用法律规范对高风险金融交易主体的行为进行引导、规范和保障的重要手段。高风险金融交易法律规制是一项法治系统工程,是实现社会正义、维护金融交易秩序、保障金融市场正常运行的必然选择。

    2015年01期 v.30;No.147 61-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 253K]
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  • 《涉外民事关系法律适用法》在我国国际私法中的地位及其效力问题

    张萍;刘仁山;

    《法律适用法》是形成中国社会主义法律体系的必备条件,也是我国国际私法立法中最重要最核心的部分,是目前我国国际私法立法体系中的基本法。《法律适用法》的效力问题的规定之所以引致纷争,是因为该法体系化不彻底,欠缺科学性。严格来说,《法律适用法》与《海商法》等特别法并不存在效力上的冲突,该法第二条的意义在于将《海商法》等特别法衔接、统合于国际私法体系之中。《民法通则》等与《法律适用法》是同位法,他们之间按照新法优先原则来协调彼此之间的效力冲突问题符合立法目的。

    2015年01期 v.30;No.147 68-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 320K]
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  • 买卖合同风险负担规则的规范分析——“交付主义”说的质疑

    黎桦;

    在买卖合同的风险负担规则上,"交付主义"被学界认为具有超出"所有权主义"的诸多优点,是未来合同法的发展趋势。但根据对我国有关买卖合同风险负担规则的规范分析,"交付主义"难以涵盖我国立法的总体规则体系,学界对"交付主义"存在盲从和崇拜,具有多处谬误。应当对现行买卖合同风险负担规则进行简练和精准的新界定,即除非合同当事人另有约定,在标的物为不动产时,依"交付主义";标的物为动产时,依"所有权主义";当事人存在过错时,依"过错主义"。

    2015年01期 v.30;No.147 77-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 259K]
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  • 证明责任:徘徊在行为责任与结果责任之间——以民事诉讼为视角

    周成泓;

    证明责任历经了从行为责任到结果责任的变迁。真伪不明被承认、民法典的制定及陪审制的确立是结果责任产生的原因。证明责任的性质受制于法庭组成、民法渊源形式以及诉讼模式,英美法系和大陆法系的证明责任分别是当事人一元化和法官-当事人二元化"责任",英美说服责任具有浓厚的行为责任色彩,而大陆客观责任的本质是法官的裁判方法论。行为责任是证明责任的通常实践表现形态,其缘由有证明责任的实现机制、实践继受阶段的特点以及法律语言的修辞三方面。近来诸非结果责任说在大陆法系兴起,它们对结果责任说有补充或反思意义,但还不足以代替之。我国并未真正确立结果责任,今后应当首重证明责任的裁判方法论内涵,同时也要重视行为责任。

    2015年01期 v.30;No.147 84-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 475K]
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  • 论诉权之间及与审级制度的制约关系

    高壮华;

    滴水折射灿烂阳光,蚁穴溃决千里堤防,是从不同角度反映认识和解决问题要从大处着眼小处着手的辩证关系。不论是具体实践问题的行易知难,还是抽象理论问题的知易行难,似乎都在揭示法学理论研究、立法实践、司法实践中的大小之间、抽象与具体之间、理论与实践之间的对立统一关系。从法院裁决作为切入点,分析论证诉权与审判权的关系、诉权行使与审级制度关系、诉权行使之间的相互制约关系的基础上,得出法院裁判存在多方面问题的理论根据,并进而对立法和司法解释的修订完善提出见解。

    2015年01期 v.30;No.147 99-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 409K]
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  • 自治条例和单行条例基本问题法理分析

    张大海;

    自治条例和单行条例是我国民族自治地方自治机关行使自治权的重要体现。它是当代中国法的渊源和法的主要形式之一,其在法律体系中的层级地位仅次于宪法和《立法法》第六十六条第二款规定的其不得违背的法律法规的基本原则与有关规定。它与其他规范性文件的冲突适用,应严格依照《立法法》的相关规定。变通和补充法律规定属于自治条例和单行条例的范畴,法律变通规定应该包括补充法律规定,民族自治地方的法律变通权属于职权立法。

    2015年01期 v.30;No.147 112-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K]
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域外法学

  • 古代希腊法制新探

    苗延波;

    古代希腊有成文法。在古希腊时代,希腊各城邦已经构建起了独具特色的法律体系和司法体系,并且已经培育起了自己的法治观。这些法律体系、司法体系及其法治观,对于欧洲以后的法治历程产生了极其重要的影响。对于构建具有中国特色的法治社会,也同样具有积极的借鉴意义。至少可以引起我们更多地、更深入地思考。

    2015年01期 v.30;No.147 118-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 463K]
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  • 论美国政府信息公开中商业秘密信息免除公开的司法审查

    杨建生;

    美国《信息自由法》对商业秘密信息免除公开作了明确具体的限制性规定,商业秘密分为贸易秘密和商业或金融信息,并在司法实践中分别采取不同的认定标准。同时,联邦法院在司法审查中总结出审查商业秘密文件的决策树,文件的保密地位与申请人的身份、动机无关,以及在司法审查中证明责任、审理方式等方面的特殊性。文章主要探讨美国商业秘密文件免除公开的认定标准和司法审查方法对我国政府信息公开司法审查实践的启示意义。

    2015年01期 v.30;No.147 133-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 447K]
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  • 英国法精神利益保护体系述评

    方乐坤;

    英国法对于人的精神利益采取的是一种"救济先于权利"的保护模式。与其不完备的精神性人格权益保护体系形成反差的是,英国法有着较发达的实质意义上的精神损害赔偿机制。英国法中的精神利益保护乃是一种内置式保护法,主要借助在侵权法本体中的嵌入,保证人的整体价值的实现。

    2015年01期 v.30;No.147 144-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 348K]
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  • 从保护到经营:文化遗产法律制度的西欧经验

    张舜玺;

    法国大革命开启了文化遗产法律保护的进程。随着国家财政窘迫及社会生活现实需要,战前文化遗产局限性显现。在人与文化遗产关系的调整中,文化遗产经营理念逐渐形成。法律规制及时对经营主体适格性、经营对象、经营形式作出回应。西欧国家的经验对中国文化遗产法律体系的建构有着一定的借鉴和启发作用。

    2015年01期 v.30;No.147 154-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 310K]
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法学博士生论坛

  • 法律思维规制下的新型人格权保护——从“大妈讹老外”乌龙案说起

    宋保振;

    法治建设当下,各种新型人格利益层出不穷。在这些利益的保护上,严重的法律话语权缺位导致人们在侵权案件面前还不知道或不习惯从法律的角度来分析和解决问题。新型人格权利的保护亟需诉诸兼具规范性和经验性的法律思维活动,以区别于道德评判之极端、习俗论断之含混。这表现在:立法层面,恢复新型人格权的独立性及去神圣化,构建法律思维两种路向映射下的人格权双重立法模式,并诉诸特定的请求权体系以保证实现;司法层面,明确新型人格权保护的司法立场,通过法律思维过程拨开典型案件裁判所产生的道德修辞迷雾,同时用思维程序的规范性来约束新型人格权利之泛化。

    2015年01期 v.30;No.147 163-173页 [查看摘要][在线阅读][下载 367K]
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  • 刑附民判决执行的阻却及制度改造——以被害人为视角

    耿翔;

    刑事附带民事判决屡成空头支票已成为常识性诉讼现象,刑事诉讼法遵循的重犯罪惩罚,轻被害人权利保障的立法理念,无疑是重要的幕后推手。消除这种现象应当重新诠释刑事司法正义之内涵,将被害人权利保障提升至应有的高度,赋予被害人选择提起独立民事诉讼或附带民事诉讼的程序权,完善公诉案件刑事和解制度,以及审前程序的财产保全制度,将刑民判决执行挂钩。

    2015年01期 v.30;No.147 174-179页 [查看摘要][在线阅读][下载 224K]
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  • 彩票“营销”的反思与法律规制

    陈洪平;

    营销是博彩销售增长的必备手段和策略。不夸张地说,博彩对营销的采纳是博彩发展的一次重要"革命"。营销改变了社会对博彩的认识和观念,成就了博彩的高速增长。然而,博彩营销也给社会带来了困扰,尤其是问题博彩的形成和加剧。如何平衡博彩营销的"利弊",不仅关涉博彩本身的增长,更关涉社会公共健康。对博彩这种特殊产品营销进行法律规制是一国博彩长期发展的必须选择。对中国而言,法律不仅应从竞争角度关注营销对彩票经营者的影响,更应从公共健康出发,对彩票营销进行约束,进而降低营销对社会公众博彩行为的不当影响。

    2015年01期 v.30;No.147 180-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 234K]
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  • 物权法视角下填海造地海域使用权出让制度的完善

    许雄;许蔚茜;

    既要实现物尽其用又要保护环境是当代物权法的重要使命。海域使用权作为一种准用益物权,其出让制度的设立一方面是为了充分发挥海域作为民法上的物的效用,另一方面还承担着强化对海域使用的管理,保护海洋生态环境的任务。目前填海造地海域使用权出让制度离这一目标要求还有较大差距,建议从调整海域使用金计算办法、加快海域使用权出让市场化、科学细化海洋功能区分类体系以及建立健全公众参与填海造地环境影响评价机制等方面进一步加以完善。

    2015年01期 v.30;No.147 186-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 247K]
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  • 投稿要求及注释体例

    <正>一、投稿要求(一)来稿应具有学术性、理论性、原创性,切勿一稿多投。本刊不退来稿,三个月未接到用稿通知,作者可自行处理。(二)来稿篇幅一般在1万至2万字之间,特别优秀论文不在此限,本刊尤为欢迎论证充分、挖掘深刻、极具学术价值的洪钟大吕之作。(三)本刊有权对来稿进行技术处理和删节,不同意者请予以说明。(四)来稿以书面及电子邮件形式均可,电子文档请用Word文件格式投入编辑部信箱,

    2015年01期 v.30;No.147 193页 [查看摘要][在线阅读][下载 52K]
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