- 廖中洪;
鉴于民事活动中监护、收养、未成年人财产管理,以及宣告失踪、宣告死亡等活动所具有的特殊性,检察机关有限介入这些特定民事活动不仅具有合理性与必要性,而且比较大陆法系不少国家有关《民法典》的规定,在《民法典》中对于检察机关有限介入民事活动作出明确规定,也是大陆法系不少国家普遍认同以及遵循的一项立法规则。为此,对于《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》的有关规定应当进行必要的补充与完善。
2016年03期 v.31;No.155 1-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K] [下载次数:276 ] |[引用频次:3 ] |[阅读次数:214 ] - 李明超;
特许经营是市政公用事业领域内政府与社会资本合作的重要方式,合法有效的特许行为是特许经营活动顺利进行的前提和保障。但是当前立法无法提供完善的法制保障,妥善解决特许授权实践中存在的合法性问题。行政法治化或合法化是现代行政法的基本目标追求,政府公用事业特许行为的授权主体应具有事务和地域管辖权,特许行为的内容必须符合各项法律规定且具有合理性和实现可能性,行为过程应遵循法定程序,并以许可证件等书面形式授予特许权。以主体、内容、程序和形式四要件系统构建和阐释的特许行为合法性构成要件理论,为今后特许授权实践和立法提供了理论上的指引。
2016年03期 v.31;No.155 9-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数:195 ] |[引用频次:4 ] |[阅读次数:330 ] - 代海军;
安全生产监管涉及政府、企业、员工以及其他主体利益,其价值应该是多元的。我国目前的安全生产监管制度设计,更多地体现为一种社会控制,有必要平衡各方价值关系,构建一种柔性监管的模式,即要树立"治理"的理念,平衡政府强制与企业自律的关系,推进职业安全与健康一体化监管,构建科学的评估指标体系。
2016年03期 v.31;No.155 20-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数:252 ] |[引用频次:24 ] |[阅读次数:262 ] - 李相森;任佳莹;
形式理性化的现代司法排斥司法主体个性的侵入。但个性司法行为在中国传统司法中真实存在,且具有一定的普遍性。传统法制为司法主体个性作用的发挥留有空间,司法主体的性格、气质、能力等个性因素直接影响司法的进程及结局。但传统司法并非完全由司法者的情绪、偏见等非理性因素主导,更非个体化的恣意专断。传统法制有一套形塑和规制司法主体个性的机制,以保证司法行为的大体稳定和基本取向。以史为鉴,平衡和缓解个性影响司法与依法公正裁判之间的张力,需从塑造司法人员良好个性及完善司法制度两个方面进行。
2016年03期 v.31;No.155 27-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] [下载次数:164 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:367 ]
- 宋盈;
倡导故意过失之间存在位阶等级关系的罪过位阶论,是建立在区分存在论的故意过失和规范论的故意过失基础之上的。在规范责任论下,纯粹的故意概念的建构是不可取的,规范论的规范理解在于重视价值判断的作用但并不能忽视其存在论基础。故意过失的存在论区分的界限并非意志因素,而是基于结果本位基础之上认识程度的差异。通过对我国《刑法》第十四条和第十五条中表面构成要件要素的认定进而为罪过位阶论提供规范支撑。罪过位阶论建构的实质价值理念则是植根于"量刑反制定罪"。罪过位阶论的建构包含两个侧面:一是故意可以评价为过失犯罪;二是过失不能升格评价为故意犯罪。倡导贯彻罪过位阶论对个罪罪过形式、结果加重犯及打击错误的处理具有参考价值。
2016年03期 v.31;No.155 41-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K] [下载次数:446 ] |[引用频次:9 ] |[阅读次数:344 ] - 马荣春;任贵;
由于强调共犯成立必须是故意内容的完全相同且发生"意思疏通",故"完全犯罪共同说"不当局限了共犯成立范围;由于立足于"前构成要件"的自然事实意义上的"行为共同",故"旧行为共同说"有着承认共同过失犯罪而不当扩大共犯成立范围的危险;"新行为共同说"即"构成要件的行为共同说",虽然消除了"旧行为共同说"不当扩大共犯成立范围的危险,但其仍有可能将"同时犯"纳入共同犯罪。在当下获得越来越多支持的同时,"新行为共同说"不为人注意地掩盖着"重复评价"的错误和定罪与科刑相分离,从而形成违背责任主义的致命缺陷。由于背离了共同犯罪的"刑法整体性思维"或"刑法整体性观念","新行为共同说"在我国仍然面临着实定法障碍。虽然对共犯成立范围把握适中,但"部分犯罪共同说"必须切入其理论构造并紧密联系"部分实行全部责任"原则,才能获得"新生"。
2016年03期 v.31;No.155 58-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] [下载次数:147 ] |[引用频次:4 ] |[阅读次数:392 ] - 熊亚文;
基于中外刑法犯罪论体系、共同犯罪理论及立法的差异,我国刑法必要共同犯罪概念与德、日刑法必要共犯概念存在本质区别,二者实际上是处于不同层次的两个不同概念。在我国刑法中,必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能在于区别二者的法律适用方式:对于任意共同犯罪,应当结合刑法总则共犯规定定罪量刑;对于必要共同犯罪,则应当排除刑法总则共犯规定之适用,仅根据刑法分则的相应规定定罪量刑。如此分类功能蕴含着极为重要的刑法意义,它不仅可以用来划定二者所含具体犯罪类型,还能用来区分并指导必要共同犯罪的刑法分则立法,并严格限制必要共同犯罪立法的处罚范围。
2016年03期 v.31;No.155 72-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数:180 ] |[引用频次:2 ] |[阅读次数:279 ] - 李至;童伟华;
新修改的《刑事诉讼法》确立了刑事强制医疗程序,促进了我国强制医疗制度的司法化。但是现行法律对刑事强制医疗程序的适用缺乏明确规定,有弱化人权保障机能之虞。在法教义学的视域中,重新界定行为人的"刑事责任能力",不具有行为能力或无受刑能力的行为人因欠缺刑事责任能力而无需承担刑事责任,明确"有病无罪"和"有病有罪"的行为人都应适用刑事强制医疗程序。加强程序中各主体之间的协作,在侦查、起诉、审判、执行阶段重构参与主体的范围,保障律师、被害人及鉴定人的参与权。最大限度发挥刑事强制医疗程序的价值,实现实体正义与程序正义的统一,平衡和化解社会防卫和无法追究行为人的刑事责任之间的矛盾。
2016年03期 v.31;No.155 81-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数:262 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:277 ]
- 刘道远;徐蓓;
冒用别人名义处分不动产,构成冒名处分。冒名处分不应适用表见代理,也不宜类推适用表见代理,同时也应该排除适用善意取得,而应该适用物权行为规则。这样不仅在合同效力、物权归属认定方面清晰明确,对原权利人和交易第三人之间利益进行了充分、合理的协调,而且能够发挥制度本身对社会价值取向的积极意义。
2016年03期 v.31;No.155 91-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] [下载次数:424 ] |[引用频次:16 ] |[阅读次数:316 ] - 徐强胜;王少禹;
股东协议不同于公司章程与股东会决议,它是游离并受到公司法制约的一种关于公司权力分配、管理等的长期合同。我国公司法实践表明,大多有限责任公司仅是被股东当作投资工具而已,其不需要、也不会按照公司法定模式套用,只要股东协议不损害其他股东和债权人的利益,其效力应予以认可。对于不同类型的有限责任公司,由于其规模、人数、出资人构成等不同,则需要对相应股东协议的效力作不同的分析与考察,以公平处理相关纠纷。当然,在承认股东协议的情况下如何保护债权人的利益是很重要的。股东协议的大量出现体现了现代公司法的非公司化及中小型公司的工具化发展趋势,我国应以2013年公司资本制度改革为契机和基础,全面修改现行《公司法》。
2016年03期 v.31;No.155 98-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数:694 ] |[引用频次:23 ] |[阅读次数:289 ] - 衣淑玲;
晚近以国际投资协定为基础的国际投资仲裁实践使得东道国日益注重利用协定一般例外条款来维护其管理主权、政策空间和公共利益。相关的国际投资仲裁裁决显示,国际投资协定一般例外条款的形式、适用范围等存在不足之处。国际投资协定的缔约方应该重视该条款的完善,以确保该条款功能的充分实现,保障投资者私人利益与东道国国家利益的平衡。对此,国际投资仲裁法庭对一般例外条款适用的审查标准和解释意见是关键的依据。
2016年03期 v.31;No.155 106-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数:529 ] |[引用频次:29 ] |[阅读次数:327 ]