本刊特稿

  • 行政法开放性之思考

    关保英;

    行政法应当是一个开放的系统,即对其他社会现象、社会过程、社会关系、治理系统等都是开放的。行政法开放性既是客观的又是必然的,是当代行政法的发展趋势。行政法的开放性有着非常深刻的法治价值,它具有技术规则的吸收功能、公众需求的满足功能、新型社会关系的认同功能、后信息化社会的适应功能。然而,我国行政法在开放性方面是受到阻滞的,可以说还处于相对封闭的状态之下。因此,必须在行政法理论基础、行政法治体系、行政法的实施和行政法的实现等环节上有所突破,重构我国行政法治体系的思路:区分和定位行政法软件与硬件、确立行政法纲领性与规范性的目标选择、合理分类行政法恒定规则与过渡规则、注重行政法输入要素与输出要素的关系转换。

    2014年04期 v.29;No.144 1-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 597K]
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菲律宾诉中国南海争端案的若干法律问题(笔谈)

  • 菲律宾向国际海洋法仲裁庭提出的诉求

    李文杰;

    2013年年初,菲律宾在《联合国海洋法公约》框架下启动了诉中国南海争端案。菲律宾向中国发出的《通知和权利主张》第五部分"救济诉求"即第41段以下共分13个自然段,共请求仲裁庭就13项诉求作出裁决,大体可分为三个方面:中国南海传统断续线无效的诉求;中国无权或越权管控南海8个岛礁的诉求;建立在上述两类诉求基础之上的菲律宾的权利诉求。

    2014年04期 v.29;No.144 23-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 73K]
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  • 菲律宾诉中国南海争端案管辖权问题的思考

    高婧如;

    菲律宾诉中国南海争端案已完成仲裁法庭的组成并确定了程序规则,仲裁程序进入对管辖权的判定阶段。仲裁法庭确定本案管辖权分为三个阶段,目前处在初步确定阶段。影响本案管辖权的因素主要有:保留声明、仲裁的可受理性、诉前义务的履行、仲裁法庭的组成、初步反对权利的行使等问题。这些因素对本案管辖权的确定具有不同程度的影响。

    2014年04期 v.29;No.144 24-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K]
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  • 中国的相关保留对中菲南海争端案的管辖权具有排除效力

    邹立刚;

    中国曾根据《联合国海洋法公约》所允许的保留就涉及海洋划界、领土归属、军事活动等争端做出了排除将上述争端提交国际强制程序的保留。尽管菲律宾坚称其向仲裁法庭提交请求裁决的13个诉求都不属于中国声明保留的范围,但事实上都属于海洋划界和岛礁领土归属争端。菲律宾无权单方提交导致有拘束力裁判的强制程序,仲裁法庭也不应确立对本案的管辖权。

    2014年04期 v.29;No.144 27-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 96K]
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  • 菲律宾的相关谅解与中菲南海争端案管辖权的关系问题

    王崇敏;

    菲律宾在批准《联合国海洋法公约》时曾发表过一项包含8条内容的谅解。该谅解包括了对本案中其要求进行强制仲裁的事项的保留。菲律宾并没有撤回该保留的行为,其单方提交强制仲裁的行为也不构成对保留的撤回。菲律宾的该项谅解导致其无权单方对他国提起强制仲裁等导致有拘束力裁判的强制程序。

    2014年04期 v.29;No.144 30-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 102K]
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  • 中国南海U形线与菲律宾诉中国南海争端案管辖权的关系

    金永明;

    菲律宾在南海争端案中的诉求本质上属于中菲两国在南海岛礁的领土主权争端和海域划界争端。仲裁庭不仅对这些事项没有管辖权,更不能就南海U形线的性质和地位作出裁决,因为国际社会存在时际法的理论。同时,中国基于历史性权利的南海U形线也得到《联合国海洋法公约》多个条款的支持。

    2014年04期 v.29;No.144 32-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 101K]
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  • 中国对中菲南海争端案仲裁庭管辖权提出反对的效果辨析

    黄伟;

    不管中方是否提出管辖权异议,仲裁庭都负有举证责任证明对本案具有管辖权。为使仲裁庭更积极地探寻和调查有关管辖权异议的事实和理由,中国有必要通过适当途径就管辖权所涉事实和法律问题向仲裁庭提供利我且全面的信息。针对菲方最近提出的诉状,中方应采取更多样化的程序外方式加强与仲裁庭的沟通。

    2014年04期 v.29;No.144 34-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K]
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  • 菲律宾诉中国南海争端仲裁法庭的组成程序思考

    童伟华;

    菲律宾诉中国南海争端案按照《联合国海洋法公约》及其附件七已经组成了有5名仲裁员的仲裁法庭。因中方未参与仲裁法庭的组成程序,仲裁员有4名由日籍国际海洋法法庭庭长指派,主要来自欧陆。无论中方立场如何,如未经与中国协商则可能存在程序瑕疵。我国认为仲裁法庭对本案不具有管辖权和不参与仲裁程序,无论在法律上还是策略上都是正确的。

    2014年04期 v.29;No.144 36-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K]
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  • 菲律宾在提起诉中国南海争端案之前应履行的法定义务

    周江;

    根据《联合国海洋法公约》的相关规定,一国若单方对他国提起争端解决的强制程序,须事先履行相关的法定义务,包括"用争端各方自由选择的和平方法解决争端"和"交换意见"等义务。这是国际法庭对其是否具有强制管辖权所须审核的内容。菲律宾在提起本案仲裁前并未真正履行这两项义务。

    2014年04期 v.29;No.144 38-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 105K]
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  • 菲律宾诉中国南海争端案的主体适格性问题

    张卫彬;

    菲律宾单方就南海争议提起仲裁不具有主体适格性。除开其诉求属于中国声明保留范围之内,菲律宾单方提起的仲裁程序未满足仲裁前置性条件;涉及岛礁主权归属争端;其诉请裁决"九段线"无效不仅有违时际法,更重要的是与其自身并不存在利害关系。

    2014年04期 v.29;No.144 40-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K]
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  • 菲律宾诉中国南海争端案的不可受理性及案件对第三方的影响

    刘丹;

    菲律宾提出"九段线"无效和针对8个岛礁的诉求,属于中国排除适用强制程序的保留事项,其中涉及自然资源开发的诉求,属于沿海国无义务同意提交强制程序的事项。在相关案件中,虽有第三方参与强制程序的规定和实践,但本案仲裁法庭的《程序规则》对此并无明确规定,且在本案之前常设仲裁法院已受理的7起有关案件中,也并没有第三方介入的先例,因此仲裁法庭不能仅根据菲律宾的单方诉求对涉及众多争端方的程序权利和实体权利的争端确定管辖权。

    2014年04期 v.29;No.144 42-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 105K]
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  • 被告方“初步反对的权利”在中菲南海争端案中的运用

    李文杰;

    "初步反对意见"是国际司法实践中主要用来质疑国际法庭管辖权的权利,在中菲南海争端强制仲裁案的程序规则中亦对其作出了具体规定。由于受理本案的是非常设机构,就本案制定的程序规则较之以前的同类规则有不少变化。我国作为本案的被告方应深入研究该程序规则,并在此基础上考虑加以运用。

    2014年04期 v.29;No.144 45-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K]
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法学纵横

  • 列宁法制统一思想及其实践价值

    王建国;

    苏俄十月革命胜利后,多民族的俄罗斯传统中固有的地方主义一定程度上影响着新生苏维埃国家政权的巩固和法制统一的实施。为了实现整个苏维埃共和国境内法制统一,列宁认为,要制定反映人民意志的国家根本大法宪法,确立国家法制统一的基准;完善法律体系,构筑国家法制统一的基本前提;保证公民守法、行政机关严格执行和法院公正司法是国家法制统一的关键实施环节;设立检察机关厉行法律监督,则是国家法制统一的制度保障。形成于苏俄革命胜利初期的列宁法制统一思想,对于当下仍处于社会主义初级阶段社会转型期的中国,如何消解地方主义和部门主义的负面影响,维护国家法制统一权威,仍然具有重要的理论意义和实践借鉴价值。

    2014年04期 v.29;No.144 48-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 216K]
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  • 法律发现:贯彻法治思维的首要方法

    魏胜强;

    作为法官审理案件的前奏,法律发现能贯彻形式法治观的根本原则和精神,并阻止实质法治观对形式法治观的颠覆,因而成为法官坚守法治思维的第一步。根据法治思维的要求,法官在运用法律发现方法时,应当把非正式法源纳入正式法源中,把法源纳入整个法律体系中。运用法治思维协调法律发现和其他法律方法之间的关系,防止法官的任性和法律方法的滥用,一方面要用法律发现的结果限定其他法律方法的运用,另一方面要重点加强对法官运用能动型法律方法的限制。

    2014年04期 v.29;No.144 55-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K]
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  • 再论指示交付及其后果

    崔建远;

    中国物权法第26条关于指示交付的规定有利有弊,对于其利,必应否定;对于其弊,在解释论上,应最大限度地限缩其中所言"法"的范围,将若干第三人无权占有的情形视为"依法",而不作为"违法"对待。不宜一概否定指示交付场合让与物权的返还请求权。"出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块,此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权"之说,是合适的,不应否认。

    2014年04期 v.29;No.144 62-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
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  • 论医疗损害责任与医疗事故罪的界限——以过失为分析基础

    吕群蓉;

    医疗损害责任和医疗事故罪均是因为医务人员或医疗机构违反注意义务、存在过失而产生的法律责任。二者理论上的区分或许清晰,但法律实践中却很难截然分开,区别二者的关键在于过失的严重程度。医疗损害责任的承担以过失为基础,有过失,则有责任,但医疗事故罪却不尽然。构成医疗事故的医疗损害责任,却不一定构成医疗事故罪,医疗事故罪有其立案和追究刑事责任的标准,即医务人员承担医疗事故罪的原因为主观要件"过失"(违反注意义务的严重程度达到了"严重不负责任")加客观要件"造成了就诊人死亡或者严重损害了就诊人的身体健康"(这是"严重不负责任"客观衡量标准)。

    2014年04期 v.29;No.144 68-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 252K]
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  • 自助加油模式下安全保障问题的法律分析

    杜道林;

    自助加油是一种新型加油方式。自助加油这一行为使得消费者与加油站之间仍成立买卖合同关系,买卖双方均应承担相应的合同义务。加油站若未尽义务给消费者造成损失,则应承担违约责任。消费者若未按正确的操作流程加油或因其他行为而给加油场所的安全带来威胁,给加油站及加油站的工作人员造成财产或人身损失,受害人既可要求违约赔偿也可要求侵权损害赔偿;若给加油站内其他消费者或停留者造成财产或人身损失,受害者可要求侵权损害赔偿。另外,加油站属于公共场所,负有安全保障义务,若未采取一定的安全保障措施则应承担侵权责任。

    2014年04期 v.29;No.144 76-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K]
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  • 美国专利法中的专利标示义务

    陈向军;

    美国专利法中的专利标示规则散见于其《专利法》及有代表性的判例之中。美国专利法规定了专利权利人和被许可人的专利标示义务,标示义务及于产品专利和方法专利。"实质性总体"标准、替代性标准(alternative marking provisions)、"足够清晰的纽带"(the sufficiently clear nexus)标准是专利标示是否合法的判断标准。美国专利法还规定了专利权人实施不当标示的构成要件及其法律责任的承担原则。

    2014年04期 v.29;No.144 81-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 295K]
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  • 传统手工艺传承发展中的知识产权问题研究

    白慧颖;

    随着非物质文化遗产保护工程的不断推进,与市场关系最为密切的传统手工艺的有关权利主体已愈来愈意识到知识产权在传统手工艺保护中的重要性,因此,运用著作权、专利权、地理标志权、商标权等知识产权权项来保护自己的传统手工艺的权利主体们逐渐增多,但实践中也暴露出诸如知识产权权项的选择、技术标准的制定、维权的艰难等一系列突出问题,必须采取恰当路径与模式为传统手工艺提供切实有效的知识产权保护。

    2014年04期 v.29;No.144 90-95+123页 [查看摘要][在线阅读][下载 222K]
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  • 性侵幼女犯罪相关问题探析

    李永升;冯玉东;

    与世界主要国家对性侵未成年人犯罪的处罚相比,嫖宿幼女罪的刑罚不轻。嫖宿幼女罪没有否定幼女性"自愿"的无效性,没有把幼女称为卖淫女,不存在道德歧视和二次伤害问题。嫖宿幼女罪体现了我国刑法对幼女性权利的格外保护,废除嫖宿幼女罪的根据不成立。

    2014年04期 v.29;No.144 96-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K]
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  • 城市少数民族流动人口犯罪实证研究——以S市M区的统计数据为基础的分析

    王娜;

    对S市M区统计数据的实证分析表明,城市涉嫌犯罪的少数民族人员以无任何前科记录的初中文化水平以下的外来男性农民和无业人员为主;实施的犯罪行为比较轻,相对集中于盗窃罪,寻衅滋事罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪等几个罪名;共同犯罪的规模较小,共同犯罪人之间的联系比较松散,作案手段多元化、相对平和,重特大案件罕见;适用刑罚比较轻缓,以3年以下有期徒刑、拘役、罚金为主。城市少数民族人员犯罪并不是严重的社会现象,其数量和严重程度远远低于汉族人犯罪。因此,少数民族"流动人口"犯罪问题不应当特殊化,应当在人口流动和城镇化的背景下,理性客观地对待少数民族人员犯罪问题,贯彻宽严相济的刑事政策,采取措施使得少数民族"流动人口"尽快融入大城市。

    2014年04期 v.29;No.144 102-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 471K]
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  • 我国未成年人刑事侦查程序的完善——以国际标准为参照

    赵新彬;

    刑事侦查中处于被追诉地位的未成年人正当权利极易被忽视或受侵害,为有效实施少年利益最大化保护的原则,国际公约除了规定未成年嫌疑人享有辩护权、不得自证其罪等一般性诉权外,还制定了侦查组织和人员的专业化、犯罪背景调查、特别援助、隐私权特别保护、限制羁押等刑事侦查国际标准。我国已加入相关公约,立法上也在逐渐与国际标准接轨,但案件侦查过程中仍存在着专业化实质缺乏、审前羁押率较高、特别援助不到位、案件处理不及时、程序不够简约等差距,需进一步加强与完善,以体现对被追诉未成年人的司法和人文关怀。

    2014年04期 v.29;No.144 115-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 272K]
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  • 公益诉讼:社会保障权救济的新路径

    付龙飞;

    社会保障权是社会成员从国家和社会获得基本物质条件或相关服务、保障其基本生活水准和维护人之尊严的权利。社会保障权以社会本位为价值目标,社会保障权具有公益属性。传统三大诉讼救济社会保障权存在障碍,公益诉讼作为维护社会公共利益之诉,在诉讼目标、功能、原告资格与民主法治精神方面与社会保障权救济具有契合性。社会保障权公益诉讼需扩大原告资格与受案范围,赋予当事人诉权,合理分担举证责任与诉讼费用,构建激约机制,运用多元化的法律责任,充分发挥法官的司法能动作用。

    2014年04期 v.29;No.144 124-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 217K]
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  • 劳务派遣工权利探析——基于人力市场归一化的分析进路

    葛元月;

    从人力市场归一化的分析来说,应当建立统一的劳动力市场[1]。但在劳务派遣实践中,因为存在着劳务派遣工权利保护的障碍来自于系统性的用工歧视制度结构,劳务派遣立法过程中缺少充分的意见表达通道,致使劳务派遣中利益攸关的劳动者无法将自己的利益需求有效表达出来,劳务派遣实践中劳动者利益保护成本相对较高等原因,给劳务派遣工的权利带来了多重损害。应当通过构建平等的法律文化,建立有效的劳务派遣工参与机制和管理机制,完善并严格法律法规,把劳务派遣真正关进法制的笼子里,构建接近正义的法律适用体系,开展员工关怀、培育正常良性的雇佣关系,注重技能培训、提高企业的责任承担能力,发挥工会作用、保障民主权利等机制,才能真正实现人力市场的统一,为劳务派遣工提供平等的法律保护。

    2014年04期 v.29;No.144 131-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 222K]
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公司法问题研究

  • 论中国公司法与证券法的协同完善与制度创新——以公司治理为研究视角

    赵万一;高达;

    公司法和证券法均为市场经济法律体系的重要组成部分,其完备程度直接决定了法律对市场经济关系的调整力度和调整效果。鉴于公司法与证券法在调整对象上的密切关联性,立法宗旨上的高度一致性,具体内容上的相互渗透性,因此只有将证券法的修改与公司法的修改同步进行,才能实现制度关系上的无缝衔接。公司法和证券法的修改应以完善公司治理为切入点,正确处理公司的营利性与公司社会责任之间的关系,进一步完善公司资本制度,协调公司设立制度与股票发行制度,重构公司经理制度,以最大限度地发挥公司对社会经济关系的正向调整效用。

    2014年04期 v.29;No.144 138-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 330K]
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  • 论股东对公司财产的保险利益

    魏可欣;

    保险利益原则是保险制度的灵魂,无保险利益则无保险。根据民商法的基本原理,公司对其财产当然具有保险利益。但股东对公司财产是否具有保险利益,各国保险法学界一直存在较大争议,我国《保险法》对这一问题一直未作规定。从保险利益原则设定的价值与功能角度分析,我国应承认股东对公司财产具有保险利益。对此,实践中可通过公司章程自治规范以及保险行业针对此类保险合同的特别约定来具体操作。

    2014年04期 v.29;No.144 149-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 247K]
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  • 公司终止后环境侵权责任承担机制探析——以受害人损失弥补为视角

    肖天乐;

    环境侵权损害通常具有潜伏性和滞后性的特点,其损害后果往往要经过较长的潜伏期才会显现出来。公司在存续期间的污染行为,其损害后果可能直到公司终止后才最终显现出来。为弥补环境受害人的损失,维护社会的和谐稳定,需要在公司和社会两个层面建立公司终止后环境侵权责任承担机制。

    2014年04期 v.29;No.144 157-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K]
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法学博士生论坛

  • 我国公职人员财产申报制度的实践、困惑及其法制化路向

    乔亚南;

    早在25年前,中央就开始关注和研究财产申报法制建设,出台过规定"草案",也曾列入"八五"立法规划。近年,地方相关"立法"活动频繁,积累了一定的实践经验。但若没有中央立法顶层设计之决心,地方实践恐难继续往下推动,现有制度也恐难落于实处。公职人员财产申报制度是现代反腐、防腐的有效而必要的制度,契合庞大文官群体反腐之需要,是透明政府理论延伸及公职人员个人生活的体现。我国公职人员财产申报法制化路向,应从三个方面重点突破:扩展申报主体的范围,穷尽申报内容,明确申报时间。

    2014年04期 v.29;No.144 161-168+176页 [查看摘要][在线阅读][下载 351K]
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  • 论行政决策公开——从公众参与行政决策的视角

    夏金莱;

    从公众参与行政决策的视角来看决策公开,决策公开和公众参与之间存在良性互动的关系。前者是后者有效实施的前提,后者是前者的民主动力。决策公开的目的是为了保障公众参与行政决策的有效性,鉴于此,决策公开不完全等同于政府信息公开,决策公开具有动态性、过程性和系统性。因此,除了应遵守信息公开的通行原则外,决策公开还应遵守其特殊的原则。同样,也应从公众参与行政决策流程的视角来确定决策公开的范围及例外。

    2014年04期 v.29;No.144 169-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 250K]
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  • 涉警网络舆情的法治解读

    牛广甫;

    近年来,涉警网络舆情频发,对伦理道德、传统文化、政府的公信力等造成了冲击。公民法治意识的觉醒是网络舆情形成的内在动因;警察执法不公或瑕疵是涉警网络舆情高发的主因。在舆情发展的进程中,网民质疑政府公信力的倾向性明显;网民对知情权的诉求强烈。公安机关要通过透明、公平公正执法,树立起良好的职业形象,增强公众对公安机关的信任度。一旦发生涉警网络舆情,公安机关应以合作而非对抗的理念疏导舆情,迅速发表案件事实,有效缓解舆论压力,引导舆论走向。

    2014年04期 v.29;No.144 177-184页 [查看摘要][在线阅读][下载 267K]
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  • 试析涉外文化财产所有权争议中的法律适用问题

    胡梦如;

    文化财产是人类精神文明的产物,也是社会物质文明的载体。随着文化财产市场化进程的深入,其跨国流转现象愈发频繁。无论是通过正常合法途径交易,还是被非法移转至别国买卖,都可能出现文化财产的所有权争议。由于各国实体法中有关善意取得制度的规定不同,在解决争议时就需要进行法律选择,如何确定支配文化财产归属的准据法便成为关键的国际私法问题。"物之所在地法"、"原属国法"以及"最密切联系原则"是各国实践中常用的指引准据法的依据,通过对它们进行利弊分析,能够总结出一些国际经验,为我国立法完善提供参考。

    2014年04期 v.29;No.144 185-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 251K]
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  • 更名启事

    <正>经国家新闻出版总署批准(新出审字[2011]806号),原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》,主办单位由原河南省政法管理干部学院变更为河南财经政法大学。作为法学学术专业期刊,本刊将秉承原来的办刊宗旨、办刊理念与风格,立志弘扬法治精神,追寻学术前沿,倾力打造特色品牌。《河南财经政法大学学报》欢迎中外学人投稿,投稿要求及注释体例见封三。本刊所刊载文章中的观点均属于作者本人,并不必然反映编辑部或其他机构、个人的观点。

    2014年04期 v.29;No.144 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 328K]
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  • 投稿要求及注释体例

    <正>一、投稿要求(一)来稿应具有学术性、理论性、原创性,切勿一稿多投。本刊不退来稿,三个月未接到用稿通知,作者可自行处理。(二)来稿篇幅一般在1万至2万字之间,特别优秀论文不在此限,本刊尤为欢迎论证充分、挖掘深刻、极具学术价值的洪钟大吕之作。(三)本刊有权对来稿进行技术处理和删节,不同意者请予以说明。(四)来稿以书面及电子邮件形式均可,电子文档请用Word文件格式投入编辑部信箱,勿寄给编辑个人。(五)来稿请附中英文的篇名、摘要及关键词。(六)来稿为基金项目的,应标明论文产出的资助背景,包括基金项目的类别、名称、批准号。(七)来稿应提供作者信息:工作单位、所在省市、邮编、联系电话、电子信箱;作者姓名、出生年、性别、籍贯、职称、学位、研究方向。

    2014年04期 v.29;No.144 193页 [查看摘要][在线阅读][下载 390K]
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